当我们在规范意义上谈论法的概念或者法律精神时,通常指抽象的正义原则和道德律令,即“法”。若在实然意义上谈论法的概念或者法的形态,则通常指国家制定和颁布的具体规范,即“法律”。 (类似于Jus 与Lex 的区别)
法与法律的区别,也可从外延上进行划分。在现代汉语中,“法律”有广狭两义,广义的法律是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。为了区别起见,通常将广义的法律称为法。但在学理上,除广义的法律外,“法”一词还可指涉一切具有外在约束力的行为规范,如习惯法(乡规民约)、教会法和国际条约等等。
法律是法的现象的制度或规则层面,是体现国家意志的实在法律规范;法律是法的外化形式,法律的特征是法的现象特征的外在表现,也是区别于其他事物和现象的征象和标志所在。
二、法的基本特征
(一)法是调节人们行为的规范 1、法具有规范性
规范性是指它为人们的行为提供了一个模式、标准和方向,从而为人们的行为规划出可以自由行动的基本界限。
2、法具有一般性
一般性是指:第一,法是一种抽象、概括的规定,它适用的对象是一般的人或事而不是特定的人或事;第二,它在生效期间是反复适用的,而不是仅适用一次的;第三,它意味着同样情况同样适用。
(二)法由国家制定或认可
法具有“国家意志”的形式,区别于其他社会规范,如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪。
(三)法规定人们的权利、义务
(四)法由国家强制力保证实施
所有的规范都有强制力。但是,法的强制力是以国家意志的形式存在的特殊强制力。 1、法的强制力是以国家政权的名义表现出来的,是同法庭、监狱、警察以至军队的强制力相贯通的。
2、法的强制力的实现不以被强制者的意义为转移。
3、法的强制力的实现,需要通过法定程序。法的强制力不是简单的暴力。 第二节 法的本质
一、法的本质的概念
法的现象是法这个事物的外部表现和外部联系,是可以直接感知或触摸的,可以凭经验和直观的方式认识的。如有人违法、侵犯他人权益等。
法的本质是法这个事物的内部联系或内在规定性,它决定法的根本指向,比较深刻和稳定,往往难以直接感知,而需要通过抽象思维才能认识和把握。
二、有关法的本质的理论 1、神意论
这种学说直接或间接地将法的本质归结为神的意志。 2、正义论
将法的本质同正义联系起来,是古今人们认识法这个事物时所表现的一个突出特点。如亚里斯多德说:法律的实际意义应当是促进城邦人民都能进于正义和善德的制度。西塞罗:如果他们接受了法的话,他们也就接受了正义。
3、理性论
这种学说将法的本质归结为理性的体现。西塞罗在指出法同正义具有密切关联的同时,认为“法就是最高的理性???当这种最高的理性,在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候,就是法。”中国宋代哲学家朱熹认为:法者,天下之理。这个理不同于西方启蒙思想家所说的人的理性,而主要指天理。
4、民族精神论
19世纪初在德国兴起的历史法学派代表认为萨维尼主张,法就像语言、风俗、政制一样,是“民族精神”的体现,它随着民族的发展而发展。
5、权力论和规范论
边沁、奥斯丁以及他们开创的分析法学,是秉持此论的典型代表。他们认为,法是主权握有者对其臣民的命令,这种命令以制裁的威胁作为后盾。规范法学派的代表人物凯尔森认为法是具有国家强制力的有等级的规范体系。新分析法学派的代表人物哈特,认为法是一种规则体系,其中包括设定义务的主要规则和设定权利的次要规则。
6、社会论
社会法学派主张法是一种社会现象,主张从法同社会相互联系的角度研究和阐释法。埃利希:除国家所制定的法以外,还有一种“活法”,它是在实际社会生活中真正起作用的法。霍姆斯的经验说:法的生命不在于逻辑而在于经验,法不过是对法院事实上将作什么的一种预测。庞德:认为法的目的和任务在于实现社会控制,以最小的代价最大限度地满足和调节各种相互冲突的社会利益,以实现更有效的社会控制。
三、马克思主义法学关于法的本质的理论 (一)法是国家意志的体现
无论是奴隶社会、封建制社会、资本主义社会或社会主义社会的法,都是国家意志的体现。 1、在阶级对立社会,国家意志是掌握国家政权的统治阶级的意志。
2、在消灭了剥削阶级的社会主义社会,国家意志是掌握国家政权的,以工人阶级为领导的广大人民的共同意志。
注意:
1、法所体现的意志只能是体现阶级对抗社会统治阶级整个阶级的共同意志或社会主义社会人民的共同意志,而不是统治阶级或人民中的个别人或个别集团的意志,更不是个别人的任性。
2、法也具有社会性,也反映其他社会主体的有关利益和愿望,是阶级性和社会性的统一。 恩格斯:政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础,而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能维持下去。
(二)法最终决定于社会物质生活条件(物质制约性)
国家意志不是凭空产生的,它是一定经济关系或物质利益关系的集中体现,并反过来维护和发展这些关系。立法者不能随心所欲地立法,法应当是对现存社会关系——归根结底是对现存社会物质生活条件的记载、认可、登记、宣布。
马克思:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法还是市民的立法都只是表明和记载经济关系的要求而已。
法决定于社会物质生活条件表现在两个方面:一是,社会物质生活条件的各个侧面如物质生产方式、地理环境、人口状况等,对法都具有作用,其中物质生产方式具有决定性作用。二是,法的诸多侧面,如法的产生、特征、本质、作用、价值、发展等决定于社会物质生活条件。
社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。
(三)经济以外的因素对法的影响
历史传统、国家形式、道德、宗教、政治观念、风俗习惯以至国际环境等,都能对法发生重大影响。
第三节 法的要素
一、法的要素的概念
法的要素是指彼此互相联系、互相作用从而构成完整的法律系统的各种元素。 重要法学家对法律要素(Elements)的认识:
1、英国John Austin(奥斯丁,分析法学创始人):法律是主权者发布的以规则为表现形式的命令;将法律看成是同质的、单一的规则或规则体系,否定法律作为一种“结构体”的存在;
2、英国Hart(哈特,新分析法学创始人):法律是规则或规则体系,但却是由两种性质不同的规则结合而成,即第一性规则(Primary Rule)和第二性规则(Secondary Rule)的结合构成完整的法律体系。
3、美国社会法学派代表人物庞德认为法律中包含着“律令”、“技术”和“理想”三个要素。
4、美国新自然法学派代表人物德沃金提出作为原则的法律,他认为构成法律的要素应该是“规则”、“原则”和“政策”。
就当代中国法律实践来说,法的要素主要有规则、原则和概念三者构成。
二、法律规则
(一)法律规范与法律规则
在汉语里面,规范与规则一般不作区分。在英文里面规范与规则是有区别的,在法学上,用Norm和Rule分别表示这两种不同的东西。根据《牛津法律大辞典》的解释,Rule(规则)是关于某些事项的法律规定的陈述,通常比学说或原则更加详细和具体。Rule可以由成文法规定,也可以由判例法即普通法规定。Norm(规范)指团体成员所接受的行为规则或标准。它不及法律规则具体。可见英文中的Norm是指包括道德规范在内的一切社会规范。而英文Rule较接近于