实证分析是自然科学和社会科学通用的方法。实证方法的特点有二：一是通过对经验事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论；二是在事实领域之外，运用逻辑和纯数学知识。在法学中，实证分析的运用较早的是公元11世纪到13世纪发端于意大利的注释法学派。

边沁的法学有明显的实证分析倾向。法学中注重应用实证分析方法的流派主要有：着重对规范作实证分析的分析法学，着重对历史作实证分析的历史法学，着重对法律社会事实作分析的社会法学派，着重语言分析和逻辑分析的学派。实证分析方法有各种形态，主要有以下几种：

（1）规范实证分析方法

这是法学研究采用的最基本的方法之一，主要是通过对法律文件或事实的分析从而找出法律的含义，抽象出法律的规则和原则。除了西方规范法学派以外，一切具有实用倾向的法律解释学实际上都采用规范分析方法。

（2）社会调查的方法

社会调查方法是社会学研究的主要方法，在法学中主要指通过对与法律有关的社会事实作调查并进行实证分析作出结论的方法。社会调查方法对立法学的研究和法律实施质量的研究特别重要。在采取重大的立法行为之前，通常要对社会现实进行调查从而决定选择何种立法方案，如何在法律中实现利益平衡。

（3）历史考查的方法

历史考查的方法是实证分析在历史领域的延伸。世界是过程的集合体，法律本身表现为一个过程，因此认识和评价法律决不可缺了历史考查这一方法。只有了解了法律的历史发展，才能更全面地认识法律。

（4）经济分析方法

经济分析方法是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的方法。法学研究中经济分析方法的使用始于20世纪40年代美国芝加哥大学的著名经济学家亨利2西蒙斯（Henry Simons）。到20世纪60年代，法律经济学进入这一学科的初创时期。20世纪70年代，美国芝加哥大学著名法学教授理查德2A2波斯纳对法律的经济分析引起世人关注，从而使经济分析方法应用于法学研究的作法站稳了脚跟。

经济分析方法又可以分为实证的经济分析、规范的经济分析和公共选择分析。法学中经济

分析方法运用的领域非常广，它涉及：侵权法学、契约法学、财产法学、产品责任法学、犯罪学及刑法学、环境保护法学、家庭婚姻法学、宪法学、公司法学、商法学、反托拉斯法学、金融法学、税法学、知识产权法学、国际贸易法学、诉讼法学等应用法学，也涉及法理学、法史学、立法学等理论法学。

（5）词义分析的方法

词义分析，又可称字义分析或语义分析，其含义大体上是：在研究、讨论法律或有关法律问题时，或者在阅读法律或法学论著时，要注意自己或他人（包括立法者或论著作者）所使用的重要词语的含义。在确定词语含义时，有人往往依靠一些工具书上的释义。这些释义当然是可供参考的，但也不能将它们当作唯一的准则。更重要的是要考虑这些词义在社会上实际通用的含义，也要考虑使用该词语者本人所要表达的含义。

词义分析方法在法学研究中极为重要。主要是因为法律本身的特殊权威性以及立法中经常出现一些伸缩性的词语。作为交流思想而论，词义分析方法也有助于避免误解或不必要的争论。当然，词义分析方法的作用有其局限性。有些词义上的分歧可能意味着理论原则或 价值观念上的重大分歧。

其他实证分析方法还有逻辑分析方法、心理分析方法等。

2、价值分析方法

价值分析方法是相对于实证分析而言的方法。实证分析是对法律实在的分析，而价值分析则是对法律的价值评估。价值分析方法在古希腊法学中早已运用。柏拉图和亚里士多德的正义论法概念是其先导。启蒙思想家用人性、自由、平等、权利来批判封建专制的法律，使用的也是价值分析方法。19世纪，西方法学中兴起了一股分析实证主义思潮，价值分析方法一度衰落。20世纪下半叶，价值分析方法再度兴起。

除少数例外（例如凯尔森），大部分现代法学家都不排斥价值分析方法。例如，实证分析倾向很浓的庞德（Roscoe Pound，1870-1964）认为价值问题是个困难的问题，但不能因其困难就否定它的存在，即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的调整或行为安排，在其背后总会有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。

庞德说，爱因斯坦教导我们，我们生活在曲线的宇宙中，这里没有任何直线、平面、直角、垂直线，但不能因此而放弃测量。直线、平面实际上不存在，但对实践有用，已接近真实，所以必须有它。法律的价值就是选择一种尺度、标准、平面、直线。按照法律具有的目的价值和

工具价值，价值分析方法也可以分为对法律目的的价值分析和对法律调整方法的价值分析，这两者都对法律的完善与进步具有重要意义。

3、比较研究的方法

比较是人类获得知识的重要途径。早在公元前4世纪，亚里士多德就对雅典151个城邦的宪法进行过比较研究。孟德斯鸠的《论法的精神》一书也采用了比较的方法。19世纪中叶，西方更兴起了比较法学这一新学科。在民国时期，东吴法学院的比较法研究享有盛誉。

比较研究无论对于认识和完善本国的法律，对于从不同的法律制度中抽取共同的法律原则，对于消除敌意建立不同法域的相互理解与沟通，对于减少因偶然性而形成的非理性的法律规定等，都具有重要意义。比较研究通常可以分为纵向的历史比较和横向的空间的比较，纵向的比较和横向的比较通常综合使用。比较研究包括实证分析和价值分析两种方法，比较研究不但包括对法律的实在（Reality）的比较，也包括对法律价值的比较。

第二章 法的概念

主讲人：李霞

教学要求：

1、了解法的基本特征和本质；

2、掌握法的要素，法是由规则、原则和概念这三要素构成的。 第一节 法的基本特征

探究“法”概念的性质，以及最普遍意义上的“法”的词义，是法哲学或法律理论的一个核心问题。虽然法律在现代社会中几乎无所不在，但并不存在一个关于法与法律的统一定义。法可以用许多方式来定义，不同的定义方式本身无所谓谁对谁错，不同的定义源于不同的问题思路，服务于不同的研究和实践目的。

探索法的词源对于理解法的词义具有重要意义，而且人们也能从法的词源及其词义的历史变迁这一视角去透视法这一社会现象本身的历史与本质。

一、法的词源和词义 （一）“法”的中文词源

汉语“法”的古体为“灋，《说文解字》注释说“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”

法包括两重意义，一是从水，象征公平；二是从去，象征神明裁判，即一种判别正当与否的仪式。

廌是一种独角兽，生性秉直，其功能是断狱，《说文解字》：解廌，兽也。似山牛，一角。古者决诉，令触不直。

《论衡2是应》：皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触。

结论：法在汉语中包含正义的含义，但并不是公正本身，而是通过某种程序所体现和保证的公正。

蔡枢衡先生认为“平之如水”乃是“后世浅人所妄增”，水的含义是指将罪者置水上，随流漂去，即现在所谓的驱逐。（《中国刑法史》）

梁治平先生对上述观点做了进一步发挥，指出：我们今天所说的法在夏商周为“刑”，在春秋战国为“法”，秦汉以后为“律”；三者的核心语义是刑罚的“刑”。

（二）“法”的西语词源

罗马文Jus, 德文Recht, 法文droit 等都有公平、正当的含义。此外，这些词还包括权利的意思，也就是正当性。

西方法的标志是一手拿天平、一手持利剑的并被蒙上眼睛的司法女神Themis, 她在古希腊神话里是主持正义和秩序的女神。

天平表示“公平”，宝剑表示“正义”，紧闭双眼表示“用心灵观察”。 古罗马的法谚：为实现正义，哪怕天崩地裂。

（三）“法”与“法律”的区别

虽然法的词义在中、西方法律文化中具有相当不同的含义，但都存有规范性和功能性这两种向度的理解进路。规范性理路是从应然的价值角度把握法的概念，分析法与自由、公平、秩序、道德诸价值的互动关系，探求“法应该是怎样的”。功能性理路则是从实然的事实角度考察法的概念，分析法的具体存在形态、运行规律以及在社会生活中的实际作用与地位，观察“法实际上是怎样的”。