开发商伪造他人签名与银行订立合同，只有银行这方当事人有意思表示，作为“另一方当事人”的名义载体本身并未作出意思表示，也没有别人作出可归属于他的意思表示，所以不具备合同成立要件。合同无效的前提是合同已经成立，但在法价值上对其作否定评价，既然合同不成立，那就无所谓有效无效了。

2．相对人不在乎与何人缔结法律行为

如果相对人不在乎与何人缔结法律行为，那么法律行为应当在行为实施者与相对人之间成立并生效。因为相对人当时作出了可以解释为指向行为实施者的意思表示，而行为实施者也作出了相应的意思表示，双方的意思表示已经达成一致。如果行为实施者主张其当时系真意保留，并未打算让自己受该法律行为拘束，该法律行为的效力也不受影响，除非相对人当时明知行为实施者在冒用他人名义而仍然与之交易。在某些特殊情形中，相对人甚至更愿意与行为实施者缔结法律行为，因为在面对面接触过程中，他认可了后者的资信或其他属性。此时，法律行为更应该在行为实施者与相对人之间成立并生效，当然，前提是该法律行为符合其他成立或生效要件

[21]

。

四、我国未来民法典应否专门规定使用他人名义实施法律行为？

使用他人名义实施法律行为的现象尽管自古有之，但民法学者对其进行专门研究则是比较晚近的事情。因此，各国民法一般都没有对该问题作专门规定。那么，我国未来民法典是否应当专门设置相应的规则？笔者认为关键是看其他规则能否妥善地解决这类问题，尤其是可否通过类推适用无权代理的规则来解决问题。在解释论层面上，可否类推适用主要取决于待判案件事实与法律上明确规定的案件事实在评价上具有重要性的要素上是否具有共同点，

[22]

但在立法论层面上，探讨究竟是对某类行为作专门规定还是将其留给法律解释者借助于

类推方法予以裁决，更需要考察的是：此类行为依据法价值考量应当发生的效果与法律对另一类行为明确规定的效果相比较，究竟存在多大的差别？如果二者差别较大，则表明类推适用不能妥善地解决此类行为产生的问题，在立法上有必要对其作专门规定。为此，以下将对使用他人名义实施法律行为与无权代理的效果归属进行比较。

在我国民法中，无权代理的效果是：其一，如果被代理人予以追认，则法律行为在被代理人与相对人之间发生效力。其二，在法律行为被追认之前，善意相对人有权撤销法律行为。其三，如果被代理人不追认，但相对人有理由相信代理人具备代理权，即相对人有合理的信

赖，则法律行为构成表见代理，在被代理人与相对人之间发生效力。其四，如果被代理人不追认，而又不构成表见代理，法律行为对被代理人不生效力，由代理人承担责任。至于代理人承担的是什么性质的责任，我国民法规定得并不明确（《合同法》第48条第1款和《民法通则》第66条第1款）。民法学者对此见解不一。有学者认为，此处所谓的“承担责任”是指由无权代理人自己作为当事人履行法律行为所产生的义务，或者不能履行时对不知情的相对人承担损害赔偿责任，无权代理人承担上述责任不以其有故意或过失为要件。

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另有

学者认为，无权代理人承担的责任是缔约过失责任，不承受法律行为产生的义务，只需赔偿相对人的信赖利益损失。

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第一种观点显然是受德国民法与日本民法的影响。《德国民

法典》第179条与《日本民法典》第117条关于无权代理人在代理行为未被追认时的责任大体上就是这么规定的。不过应当注意的是，德国与日本民法上的狭义无权代理比我国民法上的狭义无权代理的范围要大一些，因为日本民法上的表见代理以及德国民法上的代理权之权利表象责任（类似于我国民法理论中的表见代理）在适用范围上比我国民法上的表见代理要窄一些。《日本民法典》第109条、110条、112条规定的表见代理仅适用于被代理人曾对第三人表示授权给某人但实际上代理权并未被有效授予、越权代理以及代理权消灭后的代理行为这三种情形，《德国民法典》第170-173条之规定仅涉及授予代理权的权利表象以及代理权继续存在的权利表象，如果存在这样的表象，代理行为对被代理人发生效力

[25]

。而在

我国民法中，表见代理适用于没有代理权而实施代理行为、越权代理、代理权消灭后的代理行为，其中第一种情形不以被代理人有授权表示为前提，即便被代理人从未有授权表示，但代理人持有某些凭证（如合同专用章、个人身份证及存折密码等）足以让相对人相信及有代理权，也能发生表见代理。这意味着，在德国与日本民法中，表见代理制度对相对人的保护力度不如我国民法，相对人主张由被代理人承受代理行为的法律效果的机会更少一些，为了给善意相对人提供更为充分的保护，只能在不适用表见代理的情况下让无权代理人承受代理行为的法律效果。由此可见，德国与日本民法关于无权代理人责任的规定有其特定的制度背景，我们在继受其法律规则时不应该脱离这个制度背景。就狭义无权代理而言，代理人并无为自己缔结法律行为的意思表示，相对人的意思表示是指向被代理人的，代理人与相对人之间并无意思表示的一致，二者之间不应该成立法律行为，强令代理人承受法律行为的效果不符合意思自治原则，同时也违背法律行为的基本原理。据此，笔者认为，应该把我国民法上的无权代理人责任解释为缔约过失责任，我国未来民法典应当对此进行更为明确的规定，以免在解释论层面上产生不必要的争议。其五，按照《民法通则》第66条第1款第3句的规定，

被代理人明知无权代理人以其名义实施法律行为而不表示反对，视为同意，由其承受法律行为的效果。此即所谓的“容忍代理”。

[26]

使用未特定化的他人名义实施法律行为与无权代理几乎毫无相似之处，其名义载体并非现实存在的特定人，所以法律行为效果不可能归属于名义载体，只能归属于行为实施者，而无权代理行为中的被代理人则是现实存在的特定人，法律行为效果有可能归属于被代理人。因此，对于使用未特定化的他人名义实施法律行为不可能类推适用无权代理的法律规则。

借名行为、冒名行为与无权代理的效果归属究竟有多大的相似性，可以借助于图表予以揭示。

表1：借名行为的效果

相对人只愿意与名义载体缔约 名义载体愿意追认 相对人未改主意：追认后，法律行为在名义载体与相对人之间生效（a） 相对人改主意 追认前：相对人可以撤销意思表示 (b) 追认后：相对人可以受欺诈为由撤销法律行为(c) 相对人对“借名”不知情：法律行为在名义载体与相对人之间生名义载体不愿意追认 效(d) 相对人对“借名”知情：法律行为不成立(e) 相对人不在乎与何人缔约：法律行为在行为实施者与相对人之间生效(f)

表2：冒名行为的效果。

相对人只愿意与名义载体缔约 名义载体愿意追认 相对人未改主意：追认后，法律行为在名义载体与相对人之间生效（a'） 相对人改主意：追认前，相对人可以撤销意思表示 (b') 相对人是善意的：法律行为在名义载体与相对人之间生效(c') 名义载体不愿意追认 相对人不是善意的：法律行为不成立(d') 相对人不在乎与何人缔约：法律行为在行为实施者与相对人之间生效(e')

表3：无权代理的效果

名义载体愿意追认 相对人未改主意：追认后，法律行为在名义载体与相对人之间生效（a\） 相对人改主意：追认前，善意相对人可以撤销意思表示 (b\) 名义载体不愿意追认 相对人是善意的：法律行为在名义载体与相对人之间生效(c\ 相对人不是善意的：法律行为不生效(d\) 名义载体明知代理人以其名义实施法律行为而未反对：法律行为在名义载体与相对人之间生效(e \) 借名行为与无权代理的效果归属之比较：a等于a”；b与b”相近但有所区别，后者仅适用于善意相对人，而前者对相对人的主观状态没有要求；c在表3中没有对应项；d与 c”有所不同，前者只要求相对人是“不知情的”，而后者要求相对人是“不知且不应知的”；e 与d”也有区别，前者要求相对人是“知情的”，而后者要求相对人是“明知或者应知的”；f在表3中没有对应项。借名行为与容忍代理在表现形态上有相似之处，但在法律效果上不尽相同：容忍代理的法律行为效果一律由名义载体承受，而借名行为的效果归属更具多样性。显然，借名行为与无权代理的效果归属差别很大，只在少数情形中二者才有共性。

冒名行为与无权代理的效果归属之比较：a’等于a”；b’与b”相近但有所区别，后者仅适用于善意相对人，而前者对相对人的主观状态没有要求；c’等于c”；d' 等于d”；e’在表3中没有对应项。相较之下，两种行为的效果归属共性比较多，民法上若无关于冒名行为的专门规定，在很多情形中可以类推适用无权代理之法律规则。

不过，从总体上看，使用他人名义实施法律行为的效果归属与无权代理的效果归属存在较大的差别，有不少问题很难甚至根本无法通过类推适用无权代理规则得以妥善解决。这表明，我国未来民法典还是有必要对使用他人名义实施法律行为作相应规定的。可以在总则编“民事法律行为”这一章下设一节“民事法律行为的效果归属”，主要规定代理，同时对使用他人名义实施法律行为的效果归属进行规定。其中，对于借名行为可作如下规定：“（第一款）借用他人名义实施法律行为，名义被借用者追认的，该法律行为对其发生效力。相对人可以催告名义被借用者在一个月内予以追认，名义被借用者未作表示的，视为拒绝追认。在该法律行为被追认前，相对人有权以通知的方式撤销之。（第二款）名义被借用者不追认，但相对人不知道行为实施者系借用他人名义的，该法律行为亦对名义被借用者发生效力；相对人明知行为实施者系借用他人名义的，该法律行为不成立。（第三款）依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与名义被借用者缔结法律行为，该法律行为在行为实施者与相对人之间发生效力。”对于冒名行为可以作如下规定：“冒用他人名义实施法律行为，准用本法关于无权代理之规定，但依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与名义被借用者缔结法律行为的，该法律行为在行为实施者与相对人之间发生效力。”对于使用未特定化的他人名义实