所使用的名义产生特殊的信赖，因为该名义一般不能让相对人联想到某一个他所知悉的人，有时甚至一看就知道是虚构出来的名字，该名义也并未伴随着一些特殊的身份信息。由此可以断定，相对人并非只愿意与所谓的名义载体缔结法律行为，而是根本就不在乎交易伙伴是谁，他只在乎谁事实上向他作出意思表示，所以，法律行为应该在行为实施者与相对人之间成立并生效。在前述匿名整容案中，医院与匿名患者之间已经成立有效的医疗合同关系，医院必须据此承担相应的责任。

（二）借名行为的效果

与使用未特定化的他人名义实施法律行为相比，借名行为的情况比较复杂一些，需要综合运用四个基准判定其法律效果。首先考虑的是相对人的意愿，可以区分为如下两种情形：

1．相对人只愿意与名义载体缔结法律行为

在大多数情况下，相对人是只愿意与名义载体缔结法律行为的。行为实施者之所以借用他人名义，通常是因为名义载体具备某种资质（如建筑施工企业资质、中介机构资质）或特殊的身份（比如可以享受某种福利待遇的人），相对人当然是看重这些属性的。就名义载体的意愿而言，名义载体将其名义借给他人使用，并不意味着他愿意与相对人缔结法律行为，他当时只是想给行为实施者提供某种便利而已，他相信行为实施者能够自己履行所缔结的法律行为，不会给他带来什么麻烦。有时，这种做法甚至已经成为某个行业内部的潜规则。也就是说，名义载体事前并无与相对人缔结法律行为的意愿，但他事后可能有此意愿。

如果名义载体事后追认使用其名义与相对人缔结的法律行为，那么该法律行为应当认定为在名义载体与相对人之间成立并生效。在实践中，借用他人名义购买具有福利因素的房屋（如单位集资房、经济适用房）有时会发生纠纷，名义载体后来发现房屋大幅升值，想自己保有房屋，行为实施者称该房屋是自己实际购买的。在此种情形中，应当把名义载体认定为合同的主体，名义载体事后反悔，表明其具有与相对人缔结合同的意愿。对于借用他人名义订立建设工程施工合同案件，按照2004年12月发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程施工合同的，应当依照《合同法》第52条第5项之规定认定合同无效。《合同法》第52条第5项的内容是“违反强行法的合同无效”，显然，对于借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程施工合同，最高人民法院是把实际施工人认

定为合同主体，同时以该主体不具备建筑施工企业资质、违反相关的强行法规定为由，认定该合同无效。该司法解释未考虑名义载体的意愿，是一个缺陷。如果有资质的建筑施工企业事后承认施工合同，应该将其视为合同主体，由于该企业有资质，未违反相关的强行法规定，所以合同有效。

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问题是，如果名义载体具备某种特殊的身份或资质，而他事后又对行为实施者与相对人缔结的法律行为予以追认，但相对人此时却不想与其缔结法律行为，那么相对人可否以受欺诈为由主张撤销法律行为？比如建设工程发包人发现实际施工人与名义承包人不是同一人，想另找一个承包人。就名义载体与相对人之间的关系而言，相对人曾经作出指向名义载体的意思表示，名义载体事后表示愿意与之缔约，二者之间成立法律行为。作为法律行为一方当事人的名义载体虽未直接实施欺诈行为，但他允许行为实施者使用他的名义，而且可能还提供了一些表征其身份的材料，对行为实施者的欺诈行为起了协助作用，可以认定为参与实施了欺诈行为

[15]

，相对人可以以受欺诈为由撤销法律行为。即便不能认定名义载体构成欺

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诈，由于作为第三人的行为实施者实施了欺诈，而名义载体对此是知情的，按照通说 此时相对人具有撤销权。

，

实际上，在名义载体事后对法律行为表示追认之前，相对人也应该有权撤销其意思表示。按照我国《合同法》第18条、19条的规定，要约原则上是可以撤销的，除非要约人确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的并为履行合同作了准备工作。据此，如果相对人此前作出的指向名义载体的意思表示是要约，在名义载体追认之前，相对人可以撤销该要约，因为该要约尚未被有效地承诺——尽管行为实施者曾经使用名义载体的名义作出承诺，但该承诺处于效力待定状态，只有经过追认才发生效力。如果相对人的意思表示不是要约而是承诺，由于与之相对应的要约尚未确定地发生效力，所以相对人的承诺不能发生法律行为生效之后的拘束力，在法价值层面上应当与尚未被承诺的要约同等对待，即可以撤销。一般而言，相对人撤销其意思表示不会给名义载体造成损害，名义载体本来无意与相对人缔结法律行为，自然不会对相对人的意思表示（无论是要约还是承诺）产生值得保护的信赖。

如果名义载体事后没有对法律行为予以追认，而相对人却表示只愿意与名义载体缔结法律行为，该如何处理？对此，应当区为两种情况：其一，如果相对人不知道行为实施者是借用他人名义，那么名义载体应该作为法律行为主体承受相应的法律效果，因为他明知道行为

实施者在使用他的名义，对于这项名实不符的法律行为的发生具有重大过错。我国法院在实践中对于这类案件大都是这么处理的。在前述借用他人名义从事房地产中介案中，上海市静安区人民法院把出借名义的房地产中介公司认定为居间合同的主体，承担相应的民事责任。其二，如果相对人知道行为实施者是借用他人名义，那么法律行为不能在名义载体与相对人之间成立。因为，一方面名义载体本身没有作出缔结该法律行为的意思表示，另一方面相对人并无值得保护的信赖，无论是意思自治原则还是信赖保护原则都不能给名义载体与相对人之间的法律行为提供支撑。在此种情形中，也不应该认定法律行为在行为实施者与相对人之间成立，因为相对人事后已经明确表示不愿意与行为实施者缔结法律行为，除非行为实施者能证明相对人当初其实是不在乎与何人交易的，从而可以将其意思表示解释为指向行为实施者，但这种举证是非常困难的。

2．相对人不在乎与何人缔结法律行为

有时，相对人未必只愿意与名义载体缔结法律行为。如果名义载体并不具备某种特殊的身份或资质，行为实施者借用其名义的目的只是为了隐藏自己的真实身份，那么，相对人很可能根本就不在乎究竟与名义载体还是与行为实施者缔结法律行为。此时，原则上应该将行为实施者认定为法律行为主体，即便名义载体事后表示愿意承受该法律行为，因为在行为实施的当时，相对人具有与行为实施者缔结法律行为的意愿，其意思表示与行为实施者的意思表示已经达成一致，法律行为成立并生效，名义载体事后的意愿无法改变之，除非相对人事后明确表示他只愿意与名义载体缔结法律行为，这种表示足以推翻关于他当初不在乎与何人缔结法律行为的推定。

（三）冒名行为的效果

在冒名行为案中，一般来说，名义载体是不知道行为实施者在使用其名义的。因此，关于法律行为的效果，通常只需考察相对人的意愿、名义载体事后的意愿以及相对人是否善意这三个因素。

1．相对人只愿意与名义载体缔结法律行为

如果相对人只愿意与名义载体缔结法律行为，而名义载体事后对该法律行为进行追认，那么，应当认定该法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效。这种情况并不多见，只有

当名义载体发现该法律行为能给其带来某种利益时，他才可能予以追认。在名义载体追认之前，相对人也应该享有意思表示的撤销权。

在多数情况下，名义载体事后不会追认法律行为。此时，应当区分两种情况：

其一，相对人是善意的，也就是说他对于此项名实不符的法律行为的发生是没有过错的，那么法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效。相对人究竟是否善意，应该由相对人负举证责任，因为如果由名义载体负举证责任的话，就等于推定相对人是善意的，即推定法律行为可以在名义被冒用者与相对人之间成立并生效，这对于名义被冒用者来说是不公平的。相对人需要提出证据证明在交易的当时他客观上有充分理由相信行为实施者就是名义载体本人。所谓的“充分理由”一般是指名义载体的某种表征其身份的凭证被他人获取，依据该凭证足以断定行为实施者就是名义载体。比如，在前述温泉洗浴中心手牌消费案中，手牌就是这样的凭证，依据那个特殊经营场所的惯例，消费过程认牌不认人，凭手牌即可确定交易当事人。再比如，甲的银行卡及密码被乙获取，乙冒用该卡进行转账或消费，该银行卡及密码就是足以确定行为人身份的凭证，作为相对人的金融机构和经营者是善意的

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。身份证、

房产证并不必然具备这种意义上的身份表征力，甲持有乙的身份证与房产证，冒用乙的名义将乙的房屋转让或抵押给丙，丙当时有机会审核身份证上的照片与甲是否为同一个人，而他未经审核即与甲交易，主观上非属善意。如果甲以张冠李戴的方式伪造了一张乙的身份证，证上的照片是甲自己，甲持这张高仿真的假身份证以及乙的房产证与丙订立房屋买卖合同，并到房地产登记部门办理了过户登记手续，那么丙应该认定为善意

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。此时，高仿真的

假身份证加上真实的房产证反而具有更强的身份表征力。甲冒用乙的名义实施的房屋处分行为应当在乙与丙之间发生效力，丙取得房屋所有权属于依有效的处分行为（所有权人乙是作为法律行为的处分行为之主体）取得，而不是无权处分情形中的善意取得

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。

其二，相对人只愿意与名义载体缔结法律行为，但相对人不是善意的，那么该法律行为不能拘束名义载体，应该判定该法律行为不成立。以冒用他人名义的方式实施假按揭通常属于这种情形。开发商利用所掌握的名义载体的某些材料，甚至伪造这些材料并且伪造名义载体的签名与银行订立借款合同，银行本来应当严格审查、核对借款人的身份，但却未尽此项注意义务，存在过错，无权要求名义载体偿还贷款。有学者认为在此种情形中，借款合同属于无效合同。

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这种观点不够准确。伪造签名的假按揭借款合同应该是“不成立”而不

是“无效”，因为就双方法律行为而言，其成立要求适格的双方当事人达成意思表示一致，