使用他人名义实施法律行为的效果 ——法律行为主体的“名”与“实”
杨代雄
【学科分类】民法总则
【出处】《中国法学》2010年第4期
【摘要】使用他人名义实施法律行为可以分为三种类型，即使用未特定化的他人名义实施法律行为、借用他人名义实施法律行为以及冒用他人名义实施法律行为。认定使用他人名义实施法律行为的效果时，应当综合考量相对人的意愿、名义载体的意愿、相对人是否善意以及名义载体是否有重大过错等因素，这四个因素构成法律效果的判定基准体系。 【关键词】冒用他人名义；借用他人名义；冒名行为；代理；法律行为 【写作年份】2010年
【正文】
传统法律行为理论的经验基础是：当事人自己实施法律行为或代理人以被代理人的名义实施法律行为。就前者而言，法律行为主体的“名”与“实”是直接对应的；就后者而言，借助于代理人的媒介，法律行为主体的“名”与“实”也是同一的，名义载体在民法上就是行为主体，法律行为体现了其自由意志。然而，在现实生活中，法律行为主体的“名”与“实”并非都具备同一性。某些情形中，名义载体并未授权他人作为其代理人实施法律行为，但该他人却使用其名义实施法律行为，此时，名义上的法律行为主体未必皆可认定为真实的法律行为主体。对于此类法律行为的效果，司法实务上缺乏清晰、合理的判定基准，裁判结果多有分歧。因此，需要在学理上对该问题予以深入探究，对其形成一般认识并获取若干基本观点，供司法实务以及立法设计之参考。
一、使用他人名义实施法律行为的类型
在实践中，使用他人名义实施法律行为有诸多表现形态，为了对其形成一般认识需要在理论上将其归结为若干类型。在类型化之前有必要辨析“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”。德国民法学者一般将前者称为“Handeln unter fremdem Namen”，把后者称为“Handeln in fremdem Namen”。虽然二者仅一字之差，但却被赋予不
同的内涵。“以他人名义实施法律行为”这一表述来源于代理制度，它是代理的构成要件之一。《德国民法典》第164条第1款明确要求代理人必须以被代理人的名义（im Namen des Vertretenen）作出意思表示。《瑞士债法典》第32条、《荷兰民法典》第3编第60条以及我国《民法通则》第63条也有类似的要求。这种法律要求的目的在于公开代理关系，使代理人的意思表示产生的效果可以正当地归属于被代理人而不是归属于其自身，从另一方面看，也可以正当地使被代理人而不是代理人成为相对人的交易伙伴，因为相对人知道代理人是为被代理人作出意思表示。
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代理关系公开性之要求在原则上排除了间接（隐名）代理，使
得仅以自己名义实施的法律行为原则上不能对他人发生效力。从这个意义上说，“以他人名义实施法律行为”这一要件的主要功能是区分直接代理与间接代理。
一般而言，“以他人名义实施法律行为”意味着行为实施者在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明其自身并非名义载体而只是名义载体的代理人。
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如果以这种常
态的代理为参照物，可以把“使用他人名义实施法律行为”界定为：某人在行为过程中未以文字、言语或其他方式向相对人表明自己并非名义载体
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。不过，这种意义上的“使用他
人名义实施法律行为”实际上把某些以他人名义实施的法律行为（代理行为）包含在内。在某些情形中，代理人仅仅对外标示被代理人的名字而没有在身份上区分自己与被代理人，比如仅仅在合同文本上签署被代理人的名字。这种非常态的代理行为无疑也属于“以他人名义实施法律行为”，日本民法学者山本敬三称之为署名代理
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。由此可见，以常态的代理为
参照物来界定“使用他人名义实施法律行为”是不够精确的。为使其与“以他人名义实施法律行为”的界限更加清晰，应当给其增加一个特性：行为实施者努力使自己表现为名义载体本身，即，刻意混淆自己与名义载体之身份，以实现自己的某种利益。这样，就可以最大限度（但不可能绝对）地把“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”区分开，并且在此前提下构建“使用他人名义实施法律行为”的类型。
实践中具备上述特性的“使用他人名义实施法律行为”大体上可以归结为三种类型，分述如下：
其一，使用未特定化的他人名义实施法律行为。有时，“他人名义”是某个大众化的名字，如张华、王明，甚至是某个纯粹虚构出来的名字。行为实施者在使用该名字时无意于将其与某个特定的人联系起来，他只是不想显露自己的真实名字而已。比较典型的是某人到医院做整容手术，为了避免被人知道其做过整容，当时使用了一个虚假的名字，后来整容失败，
发生纠纷，医院否认与其存在医疗关系。有些民法学者将这种情形视为与“使用他人名义实施法律行为”相并列的案型，比如梅迪库斯、迪特尔·基森
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。但更多的民法学者将其视
为“使用他人名义实施法律行为”的一种。严格地说，这种案型与其他情形中的“使用他人名义实施法律行为”有所不同，但考虑到它们面临一些共同的问题，将其统称为“使用他人名义实施法律行为”也未尝不可，只不过这种情形中的“他人”是未特定化的他人而已。
其二，借用他人名义实施法律行为，可以简称为“借名行为”。这种情形在实践中更为常见。我国建筑业经常发生的借用他人名义承包建设工程案件就是如此。实际施工人甲没有建筑施工资质，借用有资质的乙建筑公司名义与丙公司订立建设工程施工合同，在合同履行过程中发生纠纷，涉及合同的效力问题。另一种比较常见的情形是借用他人名义从事居间活动。如，甲房地产中介公司与乙房地产经纪事务所订立协议，约定甲公司允许乙事务所使用其名称及备案合同文本，某日，乙事务所用甲公司的名义与丙订立房地产中介合同，丙让中介人转交一部分购房款，后来因房屋买卖合同解除，丙要求甲公司返还其已经收取但尚未转交给出卖人的购房款，甲公司称其并未与丙订立中介合同，拒绝返还。借用他人名义购买具有福利因素的房屋也属于借名行为。
其三，冒用他人名义实施法律行为，可以简称为“冒名行为”。近年来我国房地产业屡见不鲜的假按揭纠纷有不少就属于冒名行为。比如在北京盛鑫嘉园假按揭案中，中盛鑫公司利用此前向工行办理按揭贷款手续（也是假按揭）时存留的员工、前员工或其亲属的个人资料，通过伪造个人签名的方式与建行北京市城建支行签署了38人、62套房产的《个人购房贷款合同》及抵押合同，从银行套取3200多万元贷款，直到数年后由于该公司中断还贷，被冒用人才得知此事。另一种比较常见的冒名行为是冒用财产所有权人的名义处分该财产。如，孟某购买了一栋468平方米的房屋，用于经营洗浴中心，为了向有关部门申请用水指标及治安许可证，孟某将房产证、工商营业执照、环保许可证等各种证件交给了亲戚任某，委托任某去办理，任某后来找到王某冒充孟某，以孟某名义持上述证件与某典当行签订了抵押、借款合同，借款金额50万元，该笔贷款被任某与王某挥霍。被冒用的名义一般是个人姓名或企业名称，但有时也可能是某种与姓名具有同等的身份识别能力的符号。比如，某温泉洗浴中心给每位顾客发放一个手牌，牌上有编号，顾客的所有消费都凭手牌结算，顾客甲的手牌被顾客乙捡到并据此消费了300多元，乙称自己从未有此项消费并拒绝付款。
二、使用他人名义实施法律行为效果的判定基准
以上三种类型使用他人名义实施的法律行为在民法上究竟产生何种效果？民法学理上对此见解不一，而且尚未形成清晰的理论架构。笔者在下文中将对相关的学说予以梳理，归结出要点并加以分析、评价，最终提出此类法律行为效果判定的若干基准。德国民法学对于此类法律行为关注较多，其民法总论教科书和其他关于法律行为的著作大都对此有专门论述。比较有代表性的是吕特斯、拉伦茨、海尔穆特·科勒、帕夫洛夫斯基、梅迪库斯、弗卢梅等学者。
吕特斯认为，使用他人名义实施法律行为的效果主要取决于相对人的意愿。如果相对人看重的是行为实施者自身的属性，名义对他而言无关紧要从而不会使他陷入身份错觉，那么法律行为效果归属于行为实施者。比较典型的例子如使用他人的名义在宾馆住宿，使用虚构的或大众化的名字实施法律行为，使用他人名义参与有奖征文等。如果相对人只愿意与名义载体缔约，那么法律行为不能在行为实施者与相对人之间生效，由于行为实施者欠缺代理权，所以也不应该直接由名义载体承受法律行为之效果，此时应该准用《德国民法典》关于无权代理之规定，名义载体可以依据《德国民法典》第177条选择是否对该法律行为予以追认，若追认，则法律行为在名义载体与相对人之间发生效力，否则，由行为实施者按照《德国民法典》第179条之规定承担责任。比较典型的例子是16岁的M冒用其父亲V的名义在网上订购了一台CD，在电子订单上填写了M的出生日期，网络销售商显然只愿意与具备行为能力的M缔约，尽管在其他情形中他并不看重顾客的身份。
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实际上在吕特斯的理论中，也考虑
了名义载体的意愿，即名义载体事后是否愿意追认法律行为。
按照拉伦茨的见解，以下几种情形中应当以名义载体为法律行为主体：其一，行为实施者主观上想为名义载体实施法律行为，相对人也想与名义载体缔结法律行为，而且名义载体授予行为实施者代理权或者追认了该法律行为；其二，行为实施者主观上想为自己实施法律行为，但他知道相对人只愿意与名义载体缔结法律行为，那么应以名义载体为法律行为主体，名义载体可以选择是否追认该法律行为；其三，书面形式的法律行为应当以署名为准，即把名义载体认定为法律行为主体，并由其决定是否追认该法律行为。拉伦茨认为，以下两种情形中应当或者可以以行为实施者为法律行为主体：其一，行为实施者当场作出意思表示，相对人并非只愿意与名义载体缔结法律行为，应当以行为实施者为法律行为主体；其二，行为实施者经常使用他人名义实施法律行为，该他人的名字就相当于行为实施者自己的名字，可以以行为实施者为法律行为主体。
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实际上，拉伦茨所说的应以名义载体为行为主体的第