第六章 1、

客观（违法）构成要件

法定性、其内容是说明行为对法益的侵犯性的客观要素、为违法性提供根据的客观要素，具体犯罪的故意的认识内容与意志内容均依赖于客观构成要件，故意就是对符合客观构成要件的事实的认识与容忍，即客观构成要件的内容就是故意的认识内容与意志内容。

2、 3、

违法行为类型化——客观构成要件——违法性 形式的违法性——违反刑法 实质的违法性——

规范违反说:对社会伦理规范的违反，对国家整体法秩序的否定

4、 客观的违法性：法律乃客观的评价规范，无责任能力人侵害行为也具有违法性 主观的违法性：法律乃对行为人的命令性规范，无责任能力人侵害行为也具有违法性

5、 行为无价值：行为本身包括客观行为与内心意思是恶的， 结果无价值：结果是恶的，对法益的现实侵害与危险

6、 关于构成要件与违法性的关系

行为构成要件说：构成要件不包括主观的、规范的要素，价值中立性，从而与违法性没有关系

违法类型说：构成要件是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来。构成要件是违法行为的类型化，是违法性的存在根据。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观要素、规范要素也好，都包含在构成要件之内。

7、 本书立场：构成要件分为客观构成要件与主观构成要件，认为客观构成要件符合性是违法性的存在根据，构成要件符合性与违法性是部分孤立判断与整体判断、暂时判断与最终判断的关系。

客观构成要件不是纯粹法律形式、不是价值中立的，符合客观构成要件的行为具有违法性，正当防卫等行为不是所谓的形式上符合客观构成要件但实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立、暂时地判断具有客观构成要件符合性，但整体地、最终地判断不具有客观构成要件符合性，因而不具有违法性。董彬说，违法性阻却事由是构成要件符合性的否定性评价，具有违法性阻却事由则不具有构成要件符合性。

8、 客观构成要件符合性的判断，是一种价值判断与事实判断、形式判断与实质判断，

也是一种类型判断。

9、

作为客观构成要件要素的特殊身份，不包括加减的身份。特殊身份仅针对该犯罪的实行犯正犯而言，不具有特殊身份的人与特殊身份人员勾结成立共犯。

10、

单位犯罪是单位本身犯罪，而不是单位各个成员的犯罪之集合，在单位整体意志支配下实施的。在单位犯罪中，主体包括单位主体和单位内部的自然人主体，二者不可分割，缺少任何一主体均不构成单位犯罪。

单位主体应是依法成立的组织，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业等实施犯罪的，或者公司、企业等设立后以实施犯罪为主要活动的，以共同犯罪论处而非单位犯罪。涉嫌犯罪单位不复存在时，对实施该犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以追诉，对该单位不再追诉。

11、 12、 13、

在处理单位犯罪案件中，应先认定自然人犯罪，再进一步考察单位是否也犯罪。 非法占有——自己占有+第三人占有 自然行为论：纯肉体的外部动作

有意行为论：意识支配下表现于外部的动作 社会行为论：具有社会意义的人的身体动静 目的行为论：实现一定目的的身体动作 人格行为论：行为者人格的表现

14、

行为——基于人的意识实施的客观上侵害法益的身体活动 有体性：有意性：有害性

15、

实行行为:刑法分则规定的行为是实行行为，因果关系判断所判断的是能否将某种犯罪结果归属于某种实行行为，即因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系，而不是预备行为与结果之间的因果关系。

16、

实行行为：具有法益侵害的紧迫危险的行为，预备行为与实行行为的本质区别在于侵害法益的危险程度不同。所谓杀人行为，必须是类型性的导致他人死亡的行为，这才具有侵害法益的紧迫危险性。

17、

减少或避免了法益侵害的行为不可能是实行行为，在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增加危险，就不存在实行行为。但在法益本身存在危险时，增加了危险的行为可能是实行行为。

18、 19、

实行行为必须是类型性的法益侵害行为，非偶然稀缺性的。

甲准备好毒药放在书架上准备乙到来时喝，但甲的女儿在乙到来前误当饮料喝下，

甲成立故意杀人预备与过失致人死亡的想象竞合犯。

20、

作为与不作为的区别

违反命令性或禁止性规范为标准说

能量说：投入能量是作为，不投入能量是不作为

因果关系基准说：引起结果的行为是作为，没有引起任何现象不作为 法益状态说：是状态恶化的是作为，没有使状态好转的是不作为

21、

存在作为与不作为的竞合现象，通常首先判断行为是否符合作为犯的成立条件，在行为不符合作为犯的成立要件时，再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。此外，作为与不作为可能结合为一个犯罪行为，如抗税罪。客观构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式实现不履行义务的效果。

22、

刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件，即负有防止结果发生的特别义务的人称为保证人。根据一体说，具有作为义务的人才是保证人，反之，保证人就是作为义务人。并且具有作为可能性和结果回避可能性方可。

23、

正当防卫行为不能成为作为义务的来源，但是紧急避险人对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。

24、

在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯或发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪，先前的故意犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。

在刑法没有就某种故意犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该故意犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。 过失犯罪应与过失违法行为，成为作为义务的发生根据。

25、

在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，因而属于不可罚的不能犯。

26、

持有是对特定物品的实力支配、控制，刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。

27、

行为对象与组成犯罪行为之物（如贿赂）、行为孳生之物、报酬取得、供犯罪行为使用之物，相异。

28、

结果是行为给刑法所保护的法益造成的现实侵害事实与现实危险状态，具有因果性、侵害性与危险性、现实性、多样性。

29、 具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险：抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，依据法条即可认定行为具有发生侵害结果的危险。

30、 危险是指侵害法益的可能性与盖然性，作为结果的危险属于结果，作为行为的危险不属于结果。

31、 行为犯：行为与结果同时发生的犯罪，因果关系的认定不成问题。结果犯：行为与结果之间具有时间间隔的犯罪，需要认定行为与结果之间的因果关系。

32、 结果加重犯的成立要件：

实施基本犯罪行为，但造成了加重结果。但加重结果的行为对象不能做僵硬理解。 基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果之间缺乏直接性关联时，不能认定为此。绑架拐卖妇女儿童被警方解救，正常解救行为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果规则于犯罪人。放火案件中造成消防人员死亡，认定为放火致人死亡，也具备直接性要件。

对基本犯罪具有故意或过失，对加重结果至少有过失（预见可能性）。由于责任主义是不可动摇的原则，在伤害行为造成死亡结果但行为人对死亡结果没有预见可能性的情况下，认定为故意伤害符合责任主义原则。 刑法就发生了加重结果加重了法定刑。

33、 侵害结果不是一切犯罪都必须具备的要素，因为危险犯的成立并不以侵害结果为要件，但是根据结果无价值论的观点，任何犯罪的成立至少必须发生危险结果，所以危险结果是共同构成要件要素。

34、 因果关系的认定

一． 条件说。行为与结果之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系，前者就是

后者的原因。所谓条件关系是指实行行为与结果之间的关系，预备行为即使产生结果也不存在因果关系。 对条件说的批判：反驳

会扩大处罚范围——条件说虽然对因果关系的范畴确定的比较广，但不会导致处罚范围扩大。因为是否受处罚，不仅取决于有无行为、结果及其因果关系，还取决于有无故意与过失。

中断论——在因果关系的发展进程中，如果由于介入第三者行为、被害人行为