案例评析
中国法治的尴尬
——莫兆军案判决评析
摘要：莫兆军案曾引起无数专家学者的关注，并从诸多不同角度对该案进行了评析。本文中，作者首先从司法推理的角度分析了莫兆军是否有罪，进而以本案审理过程为基础指出我国法治进程中所面临的诸多问题，以启发我们对于如何完善我国立法、提高司法水平的思考。
关键词：莫兆军案；法治；法治意识；法律修养；
引言
“莫兆军案”虽已过去十几年，但是其留给后人的思考却是永无止尽的。很多人感叹法官的职业风险同情莫兆军，也有很多人为莫兆军无罪的判决义愤填膺。莫兆军到底有没有罪，莫兆军无罪说明什么，以及导致“莫兆军案”的深层原因到底是什么？这些问题都是我们需要探讨和深层思考的，也是有价值的。本文第一部分从司法推理的角度论述了莫兆军是否有罪，接下来在第二部分深入挖掘了这个判决背后隐藏的难以调和的矛盾。
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一、莫兆军到底有没有罪？
从法律上来讲，根据一事不再理原则，当法院裁定一个人无罪的判决生效以后，我们便再也不能根据他的已经被起诉过的行为认定一个人有罪。美国的法律是严格遵循这一原则的，但是在中国，由于错案追究制度的存在，我们很难十分肯定地说他永远确定无罪。
犯罪有三性：社会危害性、刑事违法性和刑法可罚性。即，具有社会危害性的行为，只有违反刑事法律的时候才有可能构成犯罪，但是情节轻微，危害不大的不认为是犯罪。莫兆军在司法活动中做出了一个与客观事实相违背的判决，不可谓其行为不具有社会危害性。但是莫兆军的行为是否具有刑事违法性呢？根据我国《刑法》的规定，玩忽职守罪是指“国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”分析条文，得出前面的严重不负责任是修饰不履行或不认真履行职责的严重程度的，所以只要具有不履行或不认真履行的行为我们便可认定莫兆军的行为具有违法性。
但是，民事审判活动中，法官的职责是根据《民事诉讼法》和《最高院关于证据若干规定》来确定1的。莫兆军案中，莫兆军似乎是违
根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关法条法官有如下职责：
第七条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。 第六十三条规定，“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。 第六十五条：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”。
第七十一条：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”
根据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》有关法官义务的法条如下： 第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
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背了事实，但是这个事实是客观事实，并非法律事实。由于案件场景的不可重现性，我们常说的“以事实为依据，以法律为准绳”中的事实，是指可以用证据证明的事实，虽然我们会尽量让法律事实接近客观事实，但是由于技术和时间等的限制，法律事实并非客观事实本身，甚至还可能完全相反。从案件中我们可以看到，莫兆军确实做了违背客观事实的裁判，但是并没有违背法律事实，所以不能说其行为是违背事实裁判的行为，因此也就不可能具有刑事违法性。
而其他的一些条款也是有关法官应正确履行证据审查职责的一些规定，然而只是宏观义务。就像《婚姻法》第四条2中的义务规定一样，当事人不能只根据这一些义务的违反起诉，必须有其他的硬性法律义务的违反才会被法院受理一样，上述对法官认真审查义务的规定也只是一种法律价值取向性规定。我们从上诉条文中推导不出法官应当怎样审查、审查到什么地步才算是真正认真地履行了法律职责等。而且在刑事案件中，权利义务要求更加明确，即使其行为实质上符合犯罪行为的要求，但是法律如果没有明文规定，我们也不能因此认定一个人有罪，也即刑法的“罪刑法定原则”。所以我们不能只根据这些模糊的权利义务规定来判断法官有没有违反法律职责，而且我
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
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婚姻法第四条：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和
睦、文明的婚姻家庭关系。
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们的标准中还应当包括导致错案的法官应当被追究法律责任的明确规定，即这两者交叉重叠的部分才是法官应被追究违法甚或犯罪责任的行为。
根据最高人民法院《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二条规定：人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。而在最高人民法院《人民法院审判纪律处分办法（试行）》中，其第四条规定了有下列情形之一的，不应当给予纪律处分：（一）因法律、法规没有规定或者法律、法规规定不明确，在认识上产生偏差的；（二）法律、法规虽有规定，但在适用法律时对法律、法规在理解和认识上产生偏差的；（三）在案件事实和证据的认定上产生认识的偏差的。以上规定表明，只有在审判人员故意违反规定或者过失违反规定并产生严重后果的情形下，才应当承担违法审判的责任。也就是说只有具备主观过错上的违法违纪情节才构成错案，主观违法违纪性乃错案的实质要件。而此外的一切案件包括为二审改判和发回重审的案件均不应被视作错案。所以我们要认定莫兆军判的案件是否属于错案应当看莫兆军的主观过错情况。
正如判决书中所说的，民事诉讼首先必须遵循民事诉讼的证据规则，法官判断民事案件是否有犯罪嫌疑必须有相应的证据支持，任何人举报犯罪行为或犯罪嫌疑人必须有相应的证据支持。虽然最高人民法院的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规
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