的生命要科处刑罚”。我们对此行为所下的刑罚判定需要具备特殊预防和一般预防的作用，如果不能，那刑罚就是无意义的。

用徒刑（从当时紧急状况酌情考虑，一般不会量以死刑）来惩罚这种对生命的剥夺行为，能达到刑罚警示世人预防犯罪的实际效果吗？这就类似于一个价值命题：对自由的拘束——哪怕是永久的拘束——能够泯灭人求生的本能吗？答案显然是否定的。之所以把生命权作为一切权利的源起，就是因为生命是每个人所向往、所追求并且在所不惜的唯一性事物。每个人对生命的追求都不应受到责罚，特别是动用刑罚这种最为严厉的手段。假设再遇到一百次这样的情况，他会一百次做出同样的选择。同理，一般人，只要他是理性的，在面对与那个父亲同样情境时也会做出同样的利益权衡与取舍。这里，特殊防御与一般预防均失效。由此看来，适用刑罚就没有必要了。

㈣ “石”化法律，“蛋”化道德

再来看一个我国现实生活中的案例：某村女干部在下乡回来路上遇到歹徒。此时正是傍晚，四周荒芜无人。她只好应歹徒要求，将自行车交给了歹徒。歹徒蹲下看车时，女干部抡起打气筒朝歹徒脑门一击，歹徒昏倒在地，她乘机逃跑。终于找到一户人家投宿，户主老妇人对其遭遇深表同情，并安排女儿与她同睡，女子睡于床塌外侧。歹徒清醒过来后回

家，听其母描述，知道逃脱的女子竟投宿到其家。为阻止她报案，歹徒遂起杀意，并与其母谈了此事。恰逢两人谈话被女干部听到，于是她与歹徒妹妹调换位置睡觉。半夜歹徒摸黑进了房间，对准床的外侧猛砍。结果被杀害的正是歹徒妹妹。

法院对此案件的审定是：被告犯有故意杀人罪，是属于避险过当的故意杀人罪，但减免了对她的刑罚。根据是：“生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。”刑法学家陈兴良教授对此案却给出了不同的观点：他认为被告在这个案件中的行为是属于紧急避险的行为，原因是她所采取的牺牲歹徒之妹换取自身性命的做法是迫于无奈，周围的环境也无法给她提供一个更好的避险方法，除了牺牲第三者的利益以外，实无他法。之所以对此案定性为紧急避险，是确实是在无可选择的条件下不得为而为之。主观上并没有恶意。因而不能简单的依靠法律条文的规定定性为故意杀人罪。

被告当时的处境及条件十分恶劣，不牺牲他人性命，仅求自保恐怕也难逃一劫，这时是否还要约束其不得牺牲他人性命换取自身性命还是不得不牺牲他人性命以求生？在价值上二者的确没有可比性，但是，换做任何一个人，哪怕是法官在那种情况下，他也没有十足的把握说：“我可以在所

不惜得坚决在原地等死。”法律是以规制人的恶性为出发点而设立的，不能将法律构建在对高尚道德情操的期待之上。刑法不能强迫人们做出牺牲，也不应将英雄主义强加于人。民众保障自己的权利的方式分为两种：一种是正常情况下有法律的时候，将自己的部分权利让渡出来，共同缔约，形成国家的公权力，并且制定法律用来惩罚犯罪；另一种方式就是紧急情况下的时候，即无法状态下，民众必须依靠自身的力量来维护自身的利益。法律的基本功能之一便是规制、引导他人行为，但这种自救的行为是人的原始本性的体现，因而无法用人定法规制，所以应该得到法律的肯定。这就如同法理学上的一个经典案例：洞穴奇案。脱离了社会，脱离了人原始状态的模式，就不能用一般的常识性法律来规制。

黑格尔认为：“生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。”无论是大陆法系还是英美法系，都对紧急避险中的生命权客体存在多种不同的见解。笔者认为，权利与义务的矛盾不是可以简单用任何一种学说可以解释完美的。在我们追求自己最本质的生命权时，也许就会侵犯他人生命的权利，没有履行到公民的基本义务。评论家可以在事后尽情发挥加以评价，但是，从行为人的处境出发，应当可以否定其不法性。我们不可能要求人人争做烈士，但我

们依然强烈要求人人尊重他人的合法权利。生命宝贵且不可恢复，即使我们在使用紧急避险作为私力救济时，也应怀着虔诚的心态慎重地做出选择。