中国人口?资源与环境２０１０年第２０卷第５期ＣＨＩＮＡＰＯＰＵＩＡＴＩＯＮ．ＲＥＳＯＵＲＣＥＳＡＮＤＥＮＶＩＲＯＮＭＥＮＴＶ０１．２０Ｎｏ．５２０１０可持续发展理念下旅游资源立法问题研究梁文婷（中国人民大学法学院，北京１００８７２）摘要我国拥有丰富的人文、自然旅游资源，旅游业也处于迅速发展之中。但我国旅游资源立法存在形式繁杂、效力级别低以及内容欠缺协调等问题。虽然近年来多有立法呼声，但由于在模式选择、立法原则确立以及制度设计等方面尚未达成共识，导致有关旅游资源保护立法迟迟不能出台．这对我国旅游业发展和旅游资源合理开发利用产生了诸多不利影响。本文归纳并评析了现有六种立法模式：旅游基本法模式、旅游法典模式、保护地法模式、国家公园法模式、特别区域法单独修改模式、将旅游资源立法纳入资源与环境保护立法体系模式。提出我国在立法模式选择上及保护与开发旅游资源的原则和制度设计上必须立足国情，以可持续发展理念为指导，充分贯彻旅游资源保护优先原则。在此基础上平衡旅游赍源保护与经济发展的关系，从而推动我国旅游资源和旅游业尽快走上可持续发展的轨道。关键词旅游资源；可持续发展；立法原则；制度设计中图分类号Ｉ）９２２．６文献标识码Ａ文章编号１００２—２１０４（２０１０）０５—０１５８—０６ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００２—２１０４．２０ｌＯ．０５．０２６我国幅员辽阔，历史悠久，拥有丰富的人文、自然旅游资源。改革开放以来，我国旅游业发展迅速，已成为国民经济发展的重要组成部分。近年来，我国始终保持着世界第四大旅游接待国的地位。２００８年，旅游业总收入占服务业增加值的９．６％，旅游创汇占服务贸易出口总额的３３％。２００９年上半年，除入境游有所下降外，实现国内旅游１０亿人次，增长１０％，出境游也持续增长。旅游消费对相关产业产生了直接的拉动作用，对住宿业的贡献率超过９０％，对民航和铁路客运业的贡献率超过８０％，对文化娱乐业的贡献率超过５０％，对餐饮业和商品零售业的贡献率超过４０％…。但是，旅游业仍然存在一些比较突出的问题。“主要是：旅游法律法规建设和体制机制建设滞后；旅游人才结构性短缺问题日益凸显；发展方式依然粗放，市场化、集约化和国际化水平不高；旅游市场管理水平有待提高；旅游供需结构性矛盾突出；出境旅游安全等不可控１问题的提出针对我国旅游法律法规的缺失和滞后影响到旅游资源及旅游业可持续发展的问题，相关部门和学者比较早地开始关注旅游法的起草与制定工作。我国曾经在１９８１年３月和１９９０年３月两次启动《中华人民共和国旅游法》的起草工作。１９９１年，国务院以国发［１９９１］８号文件的形式转发了国家旅游局起草的《关于加强旅游行业管理若干问题的请示》，为实现旅游全行业管理上轨道提供了政策依据。同年，国家旅游局还初步完成了《中华人民共和国旅游法》和《中华人民共和国旅游法实施细则》送审稿的起草工作。但由于种种原因，《中华人民共和国旅游法》最终未能出台。近年来，随着旅游基本法缺失对旅游业和旅游资源的不利影响逐渐显现，越来越多的人开始重新关注这一工作。２００１年九届人大四次会议上，占代表总数１／１０因素增多；旅游资源和环境保护压力加大，等等”旧Ｊ。其中最为突出的就是旅游资源保护与立法问题。因为旅游资源是旅游业发展的前提和基础，旅游资源的合理开发利用与保护直接决定了旅游业的兴衰，所以关于旅游资源保护的内容自然应成为旅游基本法的藿中之重。实际上，旅游立法滞后已经严重影响到了旅游资源和旅游业的可持续发展。收稿日期：２００９—０８—２５作者简介：梁文婷，博士生，主要研究方向为环境法、旅游法。?的人大代表提出关于旅游法的议案，之后各界人大对《中华人民共和国旅游法》的提案也越来越多，这为旅游法的出台奠定了良好的基础。目前，学者对旅游立法的必要性认识比较统～，但由于立法理念、立法侧重点不同，对究竟采取何种立法形式、何种原则、规定哪些内容等仍然存在比较大的分歧，导致了立法进程缓慢。纵观各派观点，笔者认为当前学者论争的焦点主要在于如何平衡旅游业发１５８?万方数据梁文婷：可持续发展理念下旅游资源立法问题研究展和旅游资源保护这一根本性问题上，这一点在下文的分析中有比较突出的体现。实际上，旅游资源可持续开发利用是旅游业可持续发展的先决条件，所谓“皮之不存，毛将焉附”就是这个道理。因此，如何解决好旅游资源保护与开发利用的问题将是旅游立法的关键所在。基于此，本文主要将笔墨集中在旅游资源立法这一基本和核心问题上。笔者认为，应在立足我国国情的基础上，以可持续发展理念为指导，贯彻旅游资源保护优先原则，来确定旅游立法模式、立法原则以及具体制度设计。下文对当前立法模式的介评、立法原则的确定和具体制度的设计都是以此为出发点和落脚点的。２现有立法模式介评纵观当前主要学者观点，笔者总结归纳了以下六种立法模式，并对其分别进行分析：２．１旅游基本法摸式学者们对《中华人民共和国旅游法》制定的必要性的认识比较统一，但对《中华人民共和国旅游法》的具体内容设计则有着不同的看法。如有的学者认为：“旅游基本法应包括国家旅游事业发展的根本宗旨和原则、政府主管机构在旅游事业发展中的作用和权限、各类旅游企业的行业准则、旅游者的权利义务、旅游资源开发利用保护的有关原则、对外旅游关系、奖惩措施等”…３。另有学者对整个旅游法律体系的建设有着详细的阐述１４Ｊ，其设计模式见图ｌ。笔者认为，这种模式体系有一问题值得商榷：在该法律体系中对旅游资源的规定不是放入旅游基本法中，而是将其放入旅游相关法中。这种划分对旅游资源的重视程度不够，旅游资源是旅游业发展的基础，不在旅游基本法中规定似乎有些不妥，不利于旅游资源的保护，同时也不筮笪鲨笪塑ｌ导游人员管理＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝出国旅游管理———．１Ｈ旅游法律翮旅游专门法卜－—一Ｌ一叫堕鲎鲨塑垦剖合同法相关法困垦至垂兰丝重鎏堑囹瑟面羽图１旅游法律体系模式Ｆｉｇ．１Ｍｏｄｅｏｆｔｏｕｒｉｓｍｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍ万方数据雾毁．嬲利于自然与人文资源的整体性保护。我们认为，制定统一的《中华人民共和国旅游法》模式符合旅游业所具有的较强的综合性特点，也是解决各地旅游立法水平参差不齐的有效办法，但对其具体内容的设计还有深入研究的必要。２．２旅游法典模式该模式认为，在如何处理现有关于旅游资源和环境的法律、法规在体系中的地位这一问题上，应采用编纂法典的思路。这样可以理顺现有的涉及旅游资源和环境的法律规范，避免新订法律与现有法律的冲突，可以立足于旅游资源和环境保护这一重心，最大限度地利用现有法律、法规中的规定。法典编纂是一种重要的立法活动。它是指在某一部门的法律、法规发展到一定完善程度时，由立法机关从一个统一的立法思想出发，根据某些共同的原则，将现有的法律、法规统编起来。需注意的是，法典编纂并不是对现有法律、法规简单地按时间顺序或按专业范围进行汇编，而是要填补这一领域现行法律的空白，消除法律、法规中的矛盾和不完善之处，从而达到该部门法律规范的高度统一与协调ｂＪ。因此，一方面，我国当前有关旅游资源保护法律、法规尚未达到相对完善程度，制定法典的时机尚未成熟。另一方面，采取此模式将会使立法工作相当繁重。现有很多关于旅游资源保护方面的法律法规都是环境要素单行法的规范，很多法律法规本身就需要修改。同时，如何弥补诸多立法空白及如何处理把资源保护单行要素法放入旅游法典中的体系等诸多问题，还有必要进一步探讨。２．３保护地法模式按照立法规划的要求，全国人大环资委于２００４年初成立了起草领导小组和工作小组，随后召开了国务院有关部门参加的立法启动会议。２００５年１０月和２００６年１月分别就立法中一些重大问题和国家林业局、国家环保总局的相关负责同志交换了意见。在上述工作的基础上，经过反复研究论证，并经全国人大环资委全体委员会议审议，最终形成了目前的自然保护地法草案征求意见稿Ｅ６Ｊ。《自然保护地法草案征求意见稿》主要规定了：保护地的调整范围和名称、管理体制、资金投入保障、自然保护地规划、分类管理制度、公众参与和社区共管、自然保护地的评审制度、自然保护地的土地权属、自然保护地补偿机制等诸多内容。该立法模式虽然是针对特别区域的自然保护立法，却是一项综合性的自然保护立法，可以说开辟了中国自然保护领域立法的先河。全国人大环资委对此给予高度重视，并取得了卓有成效的阶段性成果【７Ｊ。虽然该意见稿中很多规定不乏先进之处，但仍有几点值得商榷：一是调整范?１５９?∥锡霉誊莎，围仍不全面。该草案将原有的自然保护区、风景名胜区、地质公园纳入调整范围。而保护地的概念是源于国际保护自然资源联盟（ｍｃＮ）在１９９４年召开的世界自然保护地大会上的自然保护地的定义，该定义是指为了保护生物多样性、自然和相关的文化资源而特别划出的，并通过法律上的和其他的有效的手段进行管理的土地和海洋区域。草案虽然借用了“保护地”这一概念，但是并没有按照国际保护自然资源联盟（ＩＵＣＮ）关于这一定义外延将人文资源纳入调整范围，同时也排除了森林公园。这是有待补充完善的。二是对我国现行立法及管理体制缺乏深入的考察。在现行的土地类型上划分出“自然保护地”这一“土地特区”必将打破我国现行的土地制度，加剧保护区域交叉管理的问题。三是立法名称忽视了我国立法传统。“自然保护地”与原有的“自然保护区”虽只有一字之差，但实质上却大相径庭。这一概念颠覆了社会公众长期形成的对“自然保护区”的认知度。多年来，由于大量“自然保护区”立法的存在以及法制宣传，“自然保护区”在我国可谓家喻户晓。而“自然保护地”的称谓不仅与现有立法“自然保护区”冲突，而且忽视了法律传统和法律体系的整体性、继承性和连续性。四是“自然保护地”分类有待完善。《自然保护地法草案征求意见稿》第二十二条将自然保护地分为“自然生态系统类、野生生物类、自然遗迹类和风景名胜类等”。而这几类保护对象是存在交叉关系的，对它们进行绝对分类，有进一步讨论的必要。而且，这种划分方法所依据的标准也是不统一的，前两类是以自然保护地所要保护的客体划分的，而后两类是以承载这保护客体的物质形态所做的划分。而且，其第三十八条又规定了三种管理级别、在第四十一条又进行了自然保护地的功能分区旧Ｊ，如此复杂的分类系统，可能会带来具体操作上的困难。２．４国家公园法模式有学者针对在我国许多森林公园、自然保护区、风景旅游区在管理地域范围上相互重叠的问题，在借鉴美国《国家公园法》模式的基础上提出：“为避免多头领导、各自为政的混乱管理局面，克服经济中心论的倾向，强调旅游资源国家所有、公益性、多功能特性，可考虑将森林公园、自然保护区、风景名胜区方面的法律法规相互协调，建立统一的《国家公园法》。将《文物保护法》扩展为包含文物、历史文化保护区、历史文化名城三个人文旅游资源组成部分的《文化财产保护法》。以上述两个法律作为旅游资源保护的基本法。在此基础上，制定实施细则，与《森林法》、《环境保护法》、《城市规划法》、《矿产资源法》、《海洋环境保护法》、《野生动物保护法》等其他相关的法律法规构成完整的旅游资源保护法律体系”恻９。美国《国家公园法》十分注重对自然与人文资源的整?１６０?万方数据中国人口?资源与环境２０１０年第５期体保护，其国家公园的分类体系中是包括人文旅游资源和历史遗迹的保护的，此模式将人文资源单独放入《文化财产保护法》中，比较符合现行的立法体系，但不利于旅游资源的整体保护。另外，国家公园制度的确是采取了对特别区域特别保护的制度，但是，其制度是将这些特别区域放人整个国家公园系统中保护，国家公园系统并不是仅仅包括这些特别区域，而是在对整个自然与人文资源保护的基础上给予这些特别区域予以特别的更高的保护。２．５特别区域法单独修改模式因旅游资源主要是集中在世界遗产地、自然保护区、风景名胜区、地质公园等特别区域中，所以还有一些学者从各特别区域法单独修改的角度来阐述旅游资源立法问题。关于世界自然与文化遗产，有学者建议制定《中华人民共和国自然与文化遗产保护法》，将其作为国家遗产保护的总法。并以总法为依据，建立、完善、协调、充实有关风景名胜区、自然保护区、国家重点文物保护单位等的保护管理条例、标准和规范，将国家遗产的保护纳入法制轨道是有效保护国家遗产的长远之计【１０ｊ。关于自然保护区。有学者认为：“自然保护区是一种‘自然禁区’，涉及到林地、草原、养殖水面、滩涂等的分类管理，各自的用途非常广泛、复杂，很难进行统一管理。林地、草原、养殖水面、滩涂和海域等土地利用类型已经历史地形成了各自的主管部门，各主管部门交叉执法的情况正在逐步规范和改善，法律界、政府部门和公众已经习惯了《自然保护区条例》对自然保护区的基本划分以及管理制度，对此应继续起草制定《中华人民共和国自然保护区法》，对现行《自然保护区条例》中存在的亟待解决的一些问题加以解决和完善。”关于风景名胜区。有的学者提出：应制定《风景名胜区法》，以理顺国家风景名胜区的管理体制，成立风景名胜区管理局并赋予独立的行政管理和综合执法能力，解决风景名胜区的“软规划”问题，明确违反规划进行资源开发的法律责任¨¨。笔者认为，以修改各特别区域单行法的模式来对旅游资源的开发与保护问题进行规制，考虑到了各特别区域的特性，但此分散模式仍无法解决各交叉区域多头管理的问题，对区域内的整体规划问题也难以解决。３立法模式选择及应注意的问题笔者认为，基于可持续发展理念，我国立法上应充分贯彻旅游资源保护优先原则，在此基础上充分平衡旅游资源合理开发利用与旅游业可持续发展的关系。具体而言，总体思路上应采取第一种模式，但具体内容设计上则需再探讨（具体请见下文）。即以制定一部统一的旅游基本法，粱文婷：可持续发展理念下旅游资源立法问题研究将旅游资源可持续发展作为其中主要一章的方式来规范各类旅游资源的开发与利用活动。日本、墨西哥、俄罗斯等国家即采取这种模式，而且在实践中取得了不错的效果。前已述及，旅游资源是旅游业发展的前提和基础，旅游资源的合理开发利用与保护直接决定了旅游业的兴衰，所以关于旅游资源保护的内容自然应成为旅游基本法的重中之重。必须强凋的是，旅游资源所具有的重要地位，决定了关于旅游资源保护的内容必须在旅游基本法中占据主要地位，仅在形式上单独成一章是不够的，必须在该法总则中将保护旅游资源，保障其可持续发展作为基本原则确定下来，并贯彻到整个旅游基本法的全部制度设计之中。立法过程中应注意以下几个方面的问题。３．１注重与国际接轨关于旅游资源保护与合理开发利用，许多国际公约、条约都作出了很多科学、完善的规定，形成了旅游资源保护与合理开发利用的国际法律制度框架。日本、墨西哥、俄罗斯等世界许多国家也结合国际公约、条约的规定制定了各自的旅游基本法，建立了旅游资源保护与合理开发利用的法律制度。这些国际公约、条约和上述各国的旅游基本法一同构成了关于旅游资源保护与开发利用的“国际游戏规则”。要保护利用好我国的旅游资源，促进我国旅游资源的可持续发展，在相关法律原则、制度设计上就必须与国际“游戏规则”接轨，而根据“国际游戏规则”，考虑我国国情，制定统一的旅游基本法无疑是应然选择。３．２注莺诸多部门之问的利益协调旅游业具有较强的综合性，其内容涉及吃、住、行、游、购、娱等方面，其管理体制也包括诸多部门和具体制度。仅在管理部门方面，我国关于旅游所涉及的部门就包括建设、林业、环保、文化、文物、宗教、国土资源、海洋、交通、水利等十多个行政部门。而要协调诸多部门的利益分配，保证旅游资源可持续发展，将旅游资源保护作为重中之重，制定一部统一的旅游基本法应是合理选择。３．３注霞统合地方立法截至２００８年９月，我国已有３１个省、自治区、直辖市，１５个省会城市，１５个地市州，２个自治县制定并颁布了综合性地方旅游立法。这些地方立法水平参差不齐，内容差异很大，十分不利于对旅游资源的统一保护，也不利于促进和规范跨区域旅游的发展。只有制定一部贯彻可持续发展原则的旅游基本法，才能解决地方立法中旅游规划缺少公众参与、条文设计不合理、逻辑不严密、实施力度不够等问题。旅游基本法必须注重统合地方立法，为其提供统一的立法理念、指导思想和基本原则与制度，只有这样才能使可持续发展的要求真正落实到全国各地旅游资源开发与利用的各种活动中，才能从根本上保障和促进旅游资万方数据舻‰’鞫眵源的可持续发展。３．４注重对自然与人文旅游资源的整体保护自然旅游资源与人文旅游资源之间不可分割的关联性决定了对两者必须予以整体保护。人为割裂两者联系分别予以规范的作法不利于自然旅游资源与人文旅游资源价值的保存与传承。对自然与人文旅游资源进行整体保护也是各国际公约、条约及许多旅游资源保护先进国所采取的重要原则。整体保护理念反映了世界旅游资源立法的发展趋势。我国必须统合现有关于自然旅游资源与人文旅游资源保护的单行法律法规，并反映在《旅游法》关于旅游资源保护的内容中。４旅游资源立法原则的确立与制度设计为实现旅游资源可持续发展，旅游基本法的基本原则与基本制度设计必须围绕如何保护旅游资源来进行。其基本原则与制度必须贯彻可持续发展理念。下面，笔者以此理念为指导，提出关于该法的基本原则与旅游资源保护制度的一些个人管见。４．１基本原则设想可持续发展思想是各国公约、条约及各国旅游资源立法所共同遵守的理念，这一理念体现了现代旅游业发展和旅游资源保护的趋势，我国旅游基本法必须充分贯彻可持续发展理念，并以此为出发点和落脚点来设计其基本原则，笔者认为我国旅游基本法至少应该确立以下几项基本原则：４．１．１预防原则预防原则对于合理开发利用和保护旅游资源，将各类自然旅游资源与人文旅游资源的价值保存与传承，使子孙后代也能享有这些价值，从而实现旅游资源的可持续发展是十分重要的。我国旅游基本法必须确立预防原则，这是规范我国旅游业健康发展，实现旅游资源可持续利用的重要一环。４．１．２旅游规划原则这一原则在实质上是预防原则的体现与延续，但因其对旅游资源可持续发展作用重大，各国关于旅游资源的立法均将其作为一项基本原则加以规定。我国旅游基本法也应确立旅游规划原则，以指导和要求各类旅游资源开发利用规划活动，从而实现对旅游资源的科学、合理、有序的开发与利用。确立旅游规划原则，并将其落实到相关制度中，是实现旅游业和旅游资源可持续利用的重要保障。４．１．３整体保护原则自然旅游资源与人文旅游资源具有不可割裂的联系，两者往往同处于—个保护范围之内，呈现出相互依存的关系。这就要求对自然与人文旅游资源必须予以整体保护。整体?】６】?