章程能否改变股东（大）会、董事会、监事会职权？

我们看一下股东会、董事会，因为这二类的职权似乎很有交叉。看一下38条和47条，47条的（四）和（五），什么年度预算方案、利润分配方案等等，而38条股东会的职权（五）到（六）项都是审议批准，一个是起草方案，一个是审议批准。那么我们可不可以为了简便起见把审议批准的职权交给董事会？这是不可以的。因为38条和47条是法律上对股东会要做什么，董事会要做什么，做了一个基本的规定。而且，每一个条款的最后一项都是任意选择的内容，章程规定的其他职权没有说，在上述职权中你重新分配，所以，这是法律在制度上的一个分类。

在实务当中有这样一个案例：有一个公司大多数的股东都是董事会的成员。成立之初，张三做董事长，张三每年都开董事会，制定了分配方案，没有开股东会就分配了利润，也没有人提出异议。按说这个分配方案的执行程序是有瑕疵的，没有经过股东会的审议批准，一直运作了好几年。后来董事会改选，李四做董事长，同时这一届的董事会也形成了当年的利润分配方案，但李四公司的财务处理上是有问题的，所以他没有把这个方案提交给股东会讨论。当然也没有做利润分配。结果小股东就把董事会诉上法庭，诉的理由是董事会不执行分配方案，没有分配利润。董事会辩称，本公司还没有开股东会呢，利润分配方案还没有最终形成，不存在不执行公司决意的问题。小股东辩称，董事会大部分成员为股东会成员，所以开了董事会就等于开了股东会。第二个观点认为，本公司从来没有开过股东会，也没有出现

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什么问题。因此在本公司已形成了惯例。第三个问题是，公司章程是这么写的，董事会制订利润分配方案，股东会审议批准分配方案。中国的公司法是股东会中心主义。国外有董事会中心主义，他们的关键点在于有没有授权资本制。凡是没有授权资本制的国家，你不要说他是董事会中心主义。那么什么是授权资本制？把发行资本的权利交给董事会，我们没有。再一个是利润分配权归谁。如果归董事会，就是董事会中心主义，西方国家基本都是这样的，我们不是。

所以，刚才那个案子是不可能胜诉的。第一，股东会、董事会成员重合，但是两个会议的表决方式完全不一样。董事会是按人头决，股东会是按资本决；第二，以前不开股东会就开董事会就分配利润的执行不能叫惯例，这是违规的；第三，公司法明确规定利润分配权是由股东会决定的。

章程可不可以剥夺股东权利？

这个问题其实很微妙。在公司的设立过程中，某个股东说我不想享有表决权或者我想享有利润分配权，愿意这样或者同意这样，这当然是可以的，这不能叫剥夺股东权利。在实践中最常见的是被2/3多数决给决定叫的股东权利。公司法106条规定了一个累积投票权的制度。这个累积投票是在选董事或者监事时对小股东非常有利的一个制度。累积投票权的概念在第二段里有。106条也是要通过公司章程来决定要不要实行累积投票权。有的公司在设立之初为了吸收小股东就可能把累积投票权规定到章程中。比如：这个公司就两股东，一个持股70%，一个持股30%，选董事的时候各占三七，大小股东都有权

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提议如果不采取累积投票，大股东提的会出现70票赞同，30票反对。小股东提的30票赞成，70票反对。最后三个董事都是大股东。如果采取累积投票制度，你不是有选择三名董事的机会么，一共是90票，我就把它投在一个人身上。大股东210票，最多保两个人90票，第三个人你是保不了的。

如果公司成立以后，大股东提议累积投票权太复杂麻烦，取消累积投票权，用2/3表决权通过，这个可不可以？应该说是不可以的。对于小股东来讲，他的权利是既定的。对于这种问题可以采取按公司法20条股东滥用权利要求确认无效。同样关于股权转让的条款，也是大家最头痛的一件事。72条这条规定股东相互转让是不受限制的。股东内部出资转让，对公司来讲可能不影响它的人合性。但是股东内部出资转让，对公司影响大不大？其实非常大，有时可能比对外转让影响还大。72条的第二款似乎规定的意见很完备了。对外转让也不需要开股东会。只要你书面通知把所有的转让条件通知所有股东，你们要不要行使优先购买权。所有股东说同意，你就转让。所有股东说不同意你就得买。问题买是按什么价格买？你自己报价，这时候显然不是优先购买权，你是按自己出的价还是按他对外转让这个价格来买。所以价格问题你在事先约定好。比如按市值，按净资产超过50%，但你事先没有约定好，你认为他是故意抬高价格，你阻止不了就得允许新人进来。但是你阻止他对外转让你就得买，买的价格是什么，你能自己开价吗？还是开不了。如果公司章程规定股权可以自由转让，不受限制，内部的外部的随便，或者本公司的股权绝对禁止转让。咱

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们就在同一条船上共存亡，可不可以？绝对禁止是不行的，股权是股东的，你有什么权利禁止股东转让权利，违反了公司股东自由进出的权利，而绝对自由转让是全体股东把人合性的要素给放弃了，理论上是可以说的过去的，但禁止转让理论上是说不过去的。

每一个制度的设计，他保护谁，基于一种什么样的价值理论。比如，72条规定股权对外转让要征得其他股东同意，这个制度的设计是保护谁？公司内部的其他股东。

案例：有一个广告公司除了一个大股东拿了钱，还有两个股东，一个是所谓的姐姐，她拿了一个某报刊经营权入股，占20%，弟弟持股10%，但一直就没有出面。之后大股东这点钱没法正常运转。为吸引资本，把广告经营权的20%股权卖出去，签了一个合作协议，一个人进来至少要拿200万，然后20%的股权记在他的名下。看似合作协议，但带有一定的股权转让性质。这个200万的股东进来之后说不上话，也没人听他的。而且公司还是不太好，就准备退出，找到那个姐姐说我不干了，要求解除协议。解除协议约定姐姐给他240万（两年前拿了200万）。说我给你120万的时候你给我过户，后来给了100万，还差20万没给，找不到人。后来他就起诉说你没履行合同。姐姐认为，解除协议就是股权转让协议，你没有征得其他股东同意。法律规定应当经过过半数同意。她认为“应当”属于强制性规定。所以，合同无效。如果合同无效那就得恢复原状，而起诉的这一方说什么原因使他不要了，是广告经营公司和原公司又另设了一个公司，这个公司是一个空壳，所以她恨不得协议无效呢。如果认定无效，对原告非

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