而为社会上或法律上之观念。如海底捞针，物理学上虽非不能，而在社会观念上则认 为不能。

台湾学者林诚二：指依社会观念其给付已属不能者而言，亦即债务人不能依债的本质 而为给付，而债权人最终亦无法获得给付。

崔建远教授认为：指债务人在客观上已经没有履行能力或者法律禁止债务的履行。 张广兴：指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。 其他：指因为某些原因，债务人无力按债之内容履行债务。

2、种类

1）客观不能和主观不能：基于给付本身的原因履行不能的，为客观不能，如出卖之 物丧失无踪；而依债务人的原因履行不能的，为主观不能，如出卖人因相对的出卖 之禁止，不能有效获致所有权时。 区分意义：债成立不同，客观不能－－契约不能成立；主观不能－－契约能够成立， 可由第三人代为履行。

2）原始不能和嗣后不能：给付不能自始存在者，谓之原始不能；嗣后发生者，谓之 嗣后不能。原始不能，为债务成立问题；嗣后不能，为债务履行问题。

3）全部不能和一部不能：全部不能，谓给付之全部履行不能；一部不能，谓给付物 体之一部不能。

4）永久不能和一时不能：永久不能，谓于债务之给付期或债务人得为给付之期间， 其履行为不能。惟于此期间一部分有障碍者，谓之一时的不能。

5）事实不能与法律不能：事实不能，基于自然法则之不能；法律不能，谓基于法律 规定之给付不能。 3、法律效果

1）归责于债务人的事由

第一、债务人免除履行原债务的义务；

第二、债务人承担违约金或损害赔偿责任； 第三、债权人可解除合同并请求损害赔偿；

第四、如履行不能系第三人原因，债权人产生代偿请求权。 2）不归责于债务人的事由

第一、债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务违反的责任；

第二、在双务合同，债权人免除对待给付的义务；对待给付已经履行的，可依不当 得利请求返还；

第三、债务人及时告知履行不能等的理由，并取得有关证明； 七、履行迟延

1、概念：

史尚宽：因可归责于债务人之事由，对于已届清偿期之债务，能给付而未为给付之违 法的迟延。 2、构成要件：

1）合法债务之存在； 2）给付之可能； 3）债务已届清偿期； 4）归责于债务人的事由。

3、效力：

1）继续履行； 2）损害赔偿；

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3）支付违约金；

4）解除合同。经催告后在合理期限内仍不继续履行的；迟延履行致使合同的目的不 能实现。 八、瑕疵给付

1、概念：又称不良给付、积极侵害债权、不完全给付等，指债务人的履行有瑕疵且 因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害情形。 2、类型： 1）不适当给付：履行不符合规定或约定的条件，致减少或丧失履行的价值或效用， 通常表现为标的物质量上的瑕疵或者履行行为上的瑕疵。比如出卖有病的牛。 2）加害给付：指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。如 销售过期的药品致使人体加重病情，并引发其它病例。 3、构成要件：

1）债务人须有履行行为；

2）履行具有瑕疵，即不符合法律规定和合同约定； 3）可归责于债务人；

4）造成履行利益以外的损失。 4、法律后果

1）不适当履行：能补正可进行补正继续履行合同；不能补正，准用履行不能的 规则处理。 2）加害给付：赔偿责任。 九、受领迟延

1、概念：指因债权人没有及时接受债务的适当给付而造成的履行不适当情形。 2、性质：

1）权利说：台湾学者主张 2）义务说：法国民法典 3）熊英、罗时贵：义务说。 3、构成要件：

1）须有债权人受领的债务存在； 2）须债务已届履行期；

3）须债务人已提出或实行履行； 4）须债权人未受领。 4、受领迟延的效力：

1)债务人的注意义务减轻； 2）停止支付利息； 3）缩小孳息返还范围；

4）债权人应负担受领迟延而发生的必要费用； 5）债务人可通过提存方式消灭债务。 思考题：债的履行效力如何。

第六章债的保全和担保 一、债的保全－－代位权

1、概念：指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法 院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利 2、性质：

1）代位权是债权人的固有权，而非代理权。

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民法上的代理权是指以被代理人的名义实施法律行为，而后果归于被代理人的法 律制度。而债权人代位权则以自己的名义主张权利，所以代位权是债权人的固有权， 并非自他人授权而来。

2）代位权是实体法上的权能。从代位权的权能来看，它是基于法律的直接规定而产 生的赋予权利人行使的一项实体性的权利，权利人直接从中获取自己利益的目的性 权利。

3）债权人代位权的“代位”与一般性质所称的“代位”亦不同。一般意义上的代位 特指一种替代，替代人替代责任以后，可享有追偿权利。而代位权中的代位，仅 为保全债权而采取的一种制度，在代位权行使结束后，可产生诉讼权利和实体权 利全部消灭的法律后果。

3、构成要件－－合同法解释一第11条规定： 1）债权人对债务人的债权合法；

2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

《合同法解释》第 规定：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务 人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 3）债务人的债权已到期；

4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

《合同法解释》第13条将代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。 因此，排斥了专属于债务人自身的权利范围，如基于抚养关系、扶养关系、赡养关 系、继承关系产生的给付请求权以及劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、 人寿保险、人身伤害赔偿请求权不在此列范围。

【案例分析07年司考题】甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足 偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了 丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿 转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？ A乙公司可以对丙公司行使代位权；

B若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人； C乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效； D乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同。 【答案】ABCD 【考点】代位权、撤销权 解释答案是BCD 4、代位权的效力

代位权的效力主要体现于对债权人的效力、对债务人的效力、及对次债务人的效力： （1）对债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力首先体现在债权人以诉讼方式行使代位权，但次债务人应向谁清偿债务。学者之间主要存在两种意见，一种意见认为，次债务人应向债务人清偿。另一种意见认为，次债务人应向债权人清偿。《合同法解释》第20条采用了第二种观点。

其次，对债权人行使代位权范围的限制决定了可以归属于债权人的利益。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。

再次，对因代位权的行使而归属于债权人的利益，行使代位权的债权人与其他共同行使的债权人处于平等地位，不得优先受偿。

此外，行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

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【案例分析06年司考题】甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？

A甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权； B乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权； C甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼；

D乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼。 【答案】ABC 【考点】代位权的行使。 解释者认为答案是BCD。 （2）对债务人的效力

债权人行使代位权，对债务人的效力存在以下两个问题的争议：

首先，债务人对其债权的处分权，是否会因债权人行使代位权而丧失？学界有肯定和否定说。“肯定说”认为，为使代位权的行使不受债务人的影响，债务人因代位权行使而丧失处分权，此时，债务人不得对第三人为抛弃、让与、或免除等行为。“否定说”认为，债务人不会因代位权行使而丧失处分权，债务人仍有权处分自己的债权。我们认为，否定说不利于债权的实现，而且对于债权人实行保全制度趋于空洞，与债权保全的功能发生冲突，为此，出于司法实践的需要和考虑，我们主张肯定说。

其次，债权人行使代位权，以自己的名义对次债务人提起诉讼时，若债务人未参加诉讼或未被告知参加诉讼，判决的效力是否及于债务人，学界有三种观点，一种观点认为，判决只在诉讼当事人之间发生效力，除非债务人参加诉讼，否则对债务人不发生效力。第二种观点认为，自判别决结果的利益归属而做出判断，胜诉时其利益归属于债务人；第三种观点认为，债权人代位行使诉权，以自己的名义对第三人提起诉讼所取得的确定判决，其既判力及于第三人。我们认为，债的保全涉及到三方当事人的权利义务关系，突破了债的相对性规则，其所行使的法律效果应当及于三方当事人，因此，我们肯定第三种观点。

（3）对于次债务人的效力

次债务人对债务人的一切抗辩，如不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等等，均可向债权人主张。但是这种抗辩应以债权人行使代位权之前所产生为限。至于代位权行使后，所生的抗辩，第三人能否对抗债权人，学理上因债权人行使代位权后，债务人是否丧失处分权的不同回答而有两种不同的观点。若债务人因代位权行使而丧失处分权，则此时债务人不得对第三人为抛弃、让与、或免除等行为，第三人因债务人的所从事的上述事项，不得以之对抗债权人；若债务人不会因代位权行使而丧失处分权，债务人仍有权处分自己的债权，债务人的权利不因债权人行使代位权而受影响，所以次债务人在债权人行使代位权以后，所生的抗辩，第三人能对抗债权人。在我国，债务人因代位权行使而丧失处分权，所以，在司法实践，这种抗辩一般以代位权行使之前所产生的为限。《合同法解释》第19条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

如经人民法院审理认定债权人对次债务人的代位权成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予以消灭。

二、债的保全－－撤销权

1、概念：指债权人对于债务人危害债权实现的行为，有请求法院撤销该行为的权利。 2、性质：

通说认为是实体法上的权利而非诉讼法上的权利。但撤销权属于实体法的何种权利， 大致有三种观点：

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