3）、被转移的债务具有可转让性。

4）、必须有债务承担合同且须债权人同意。 二、债务承担的种类 (一)免责的债务承担 1. 概念

是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成 为新债务人。 2.成立条件

①须有有效债务的存在

②所转移的债务须具有可转移性。 ③须有以债务承担为内容的协议

免责的债务承担，可能在承担人在债权人之间，承担人与债务人之间，还有可能在承担人与债权人及债务人三方面依合同而成立。

a. 承担人与债权人之间的协议

债权人与第三人之间可订立免责的债务承担的协议，该协议一经成立，原债务即移转于该第三人（承担人），该第三人（承担人）即成为债务人，原债务人其债务则被免除。

承担人与债权人之间免责的债务承担的的协议, 无需债务人同意即可生效。 b. 承担人与债务人之间的协议 债务承担协议须经债权人同意。

债权人的同意应当以意思表示为之,即可明示,也可默示, 即可采书面形式,也 可采口头形式。

c. 债权人、债务人与第三人之间的协议 债权人、债务人与第三人之间的协议

免责的债务承担通常情况下具备上述要件，即可发生法律效力。但法律、行政 法规规定移转债务应当办理审批、登记手续的，办理相应手续后，始发生免责 债务承担的效力。 3.免责债务承担的效力

①债务人脱离债务关系，承担人成为新债务人。事后新债务人不履行债务时，债权人不得向原债务人请求履行，也不得向原债务人追究违约责任,仅得向承担人请求损害赔偿或请求法院对承担人强制执行 ② 新债务人的抗辩权

新债务人（承担人）可以就原债务人对就此债务享有的抗辩权对抗债权人。我 国《合同法》第81条规定债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 ③ 新债务人应承担从债务

我国《合同法》第86条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债 务人有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

我国《担保法》第23条规定:保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。即主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。 (二)并存的债务承担

1．概念：指原债务人并不脱离债务关系而第三人又加入既有债的关系而成为新债务人与原债务人共同承担同一债务。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人

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的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

2. 效力

并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中，成为新债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，但当事人约定按份承担债务时，依其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。除此之外，和免责债务承担一样，并存的债务承担有效成立后，抗辩权和从债务一并随之移转。

【概念区分】第三人代为履行、免责的债务承担、并存的债务承担、保证

〈例1〉原告袁某是某市养牛专业户，将牛卖给该市贩牛专业户范某，范某再将牛贩给外地贩牛专业户张某。经结算，范某欠袁某六干余元。范某表示，我与张某有帐，这笔钱可由张某还。张某亦向袁某表示，愿替范某还这笔钱，袁某同意。不久，张某下落不明，袁某要求范某偿还，范某不同意，袁某遂向法院起诉。 本案中，张某的承诺行为到底属于何种性质，范某是否承担责任存有不同意见。

分析:本案的关键，就在于要正确区分债务担保, 第三人代为履行，免责债务承担和并存债务承担四个不同的问题。

1. 第三人代为履行、并存债务承担与免责债务承担的区别

我国《合同法》第65条确立了第三人代为履行制度,即:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。债务承担与第三人代为履行是有区别的:

首先，第三人主体地位不同。免责的债务承担还是并存的债务承担, 第三人成了债的当事人；第三人代为履行的，第三人仅为履行主体而非债务主体。

其次，成立条件不同。第三人代为履行无需债权人同意；而在免责债务承担中，债务承担必须获得债权人同意。

再次，违约责任承担主体不同。在并存债务承担中，由债务承担人与原债务人按约定或连带承担违约责任；在免责债务承担中，由新债务承担人独自承担违约责任。而第三人代为履行中，只能要求债务人对其承担责任。

最后，产生原因有所不同。第三人代为履行可基于法律规定或者是基于无因管理而代为履行，即第三人履行并不一定要求其与债务人之间有合同关系的存在。但债务承担必须由债务人与第三人达成协议。

2.保证与并存债务承担的区别

首先，在并存的债务承担中, 承担人承担的债务与原债务人债务的内容完全一致,具有同一性。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任,并成为主债务人之一。在保证债务中, 保证债务与主债务则为主从债务关系, 依主债务的存在而存在，保证债务与主债务内容不一定完全一致。保证债务并不是主债务的一部分，而是相对独立于主债务的单独债务。 其次,在保证债务中,保证人可以约定保证的方式为一般保证或连带保证,在一般保证中, 一般保证人享有先诉抗辩权,但在并存债务承担中,承担人不享有先诉抗辩权。

再次, 保证受保证期间的限制, 而并存的债务承担制度中不适用保证期间制度。根据《担保法》的规定，一般保证与连带责任保证未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

最后, 根据我国《担保法》第13条的规定,对保证合同成立有书面形式的要求,而并存的债务承担是非要式的。

本案中，第三人张某加入债务关系，自愿为被告承担责任行为的性质属于债务承担。但张

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某的行为属于哪一类型的债务承担呢?关键要看对债务人有没有免责的意思表示。债权人对债务人免责的意思表示有两种形式,一种是对债务人和承担人直接表示, 二是债务人和承担人发出要约,债权人承诺。此案中, 袁某没有明确表示,由于张某承担债务而放弃对范某的求偿权,因此,袁某可向张某和范某主张权利,该案属于并存的债务承担。

第四节 债权债务的概括移转

一、概念：

指债的当事人将其权利义务概括地转让给第三人，受让人取代转让人成为债的一方当事人，该受让人取代出让人的权利义务，成为债的关系新的当事人。

当债权债务全部移转时，是需要同意或是通知，我国《合同法》第88、89条对此明示说明须经对方同意。

二、种类： （一）基于法定

1、因继承而发生的概括移转。－－《继承法》第33条

2、因法人的分立、合并而发生的概括转移。－－《合同法》第90条

(1)当事人订立合同后合并的，由合并后的组织概括承受合同权利义务，此属于法定转移，无须征得相对人的同意，依通知或公告而发生效力；

(2)当事人订立合同后分立的，分两种情形：1)若当事人分立时，分立的法人或者其他组织与债权人达成了债务承担协议，则应按协议执行；2)如果当事人分立时，分立的法人或者其他组织与合同对方当事人未达成协议，那么应由分立的法人或其组织对合同权利义务享有连带债权，承担连带债务。

3、租赁物所有权移转。－－《合同法》第229条 （二）基于合意

《合同法》第88条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义 务一并转让给第三人。

1、要有合法有效的合同存在

例：A向B购买房屋并占有，但未依法到房地产管理机关进么登记，后又将该房转让给C。那么,该房债权债务的概括移转是否有效?

有1种意见认为，该房债权债务的概括移转无效。原因是:A虽然占有了该房地产，取得了使用权，但我国对房地产管理的规定是登记生效，其购买房屋后未依法到房地产管理机关进么登记，在法律上并未生效，该房屋的产权在法律上仍然属于B，A对该房地产在法律上无处分权，同时，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：??第六项、未依法登记领取权属证书的。”的规定，A出卖的房屋属于法律禁止买卖的房屋，未取得完全产权又将房屋转让给他人的行为，转让合同应当无效。

我们认为,A属于法律性质上的无权处分行为，为可撤销合同范畴，但法律并不禁止无权处分人之处分利益，只是利益的最终取得归属于真正的权利人，并且根据《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，依据该款规定，物权合同的成立与否并不当然地影响债权合同的效力结果，为此，我们认为该合同债权转让有效，同时，并补正物权合同的生效条件（即登记）

2、原合同是双务合同

3、须有合意的意思表示

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合意表示，原则上为不要式行为，当事人意思表示一致即可成立。但依照法律规定应当由有关机关批准的合同，必须经过原批准机关的批准。

4、应经原合同对方当事人同意。

依照《民法通则》第91条的规定，未经对方当事人同意，契约移转不发生效力。同时,根据《合同法》第88条之规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

在他方当事人拒绝的情况下,虽不会发生契约移转的法律效果,但可能形成下述情形:就债务而言,因并存的债务承担,无须取得债权人同意,因此,让与人与承担人因合意达成的并存的债务承担部分,仍然具有效力;同样, 因债权让与不以债务人的承诺为必要, 因此,让与人与承担人因合意达成的债权让与部分,一样具有效力。

三、效力

在概括移转的情形下，债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位，成为合同关系的当事人，因此，依附于原当事人的全部权利义务均移转于承受人。

本章思考题：债的移转的条件。

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