深蒂固，加之农民所占有的法律资源稀缺，农民若不是万般无奈，遇到纠纷不会马上想到打官司，而会运用具有浓厚血缘家族和乡土意识的民间法进行劝导、调和。

再加上土地征收又常常以一种公共利益的姿态出现, 并被视为“国家行使主权的表现。”[16]在国家利益至上等价值观的主导下,我们常常强调先国后家、公而忘私,要求个人无条件地服从与牺牲。在这种文化和心理的影响下,农民对政府的土地征收行为常常保持一种服从和忍让的姿态,即使政府的土地征收行为有所不当,农民也常常是能忍则忍。因此加强诉讼在农村土地征收纠纷解决机制中作用,必须审视传统对于诉讼这项制度的冲击和否定。 （2）从诉讼功能上看

诉讼虽然是解决农村土地征收纠纷的最强保障，但因司法救济的范围有限，一些行为能否纳入诉讼受案范围法律规定不明确，所以其功能及发挥存在一些局限。在我国现行法律体制下,对征地是否出于公共利益的质疑,没有规定明确的救济途径,即使农民提出异议, 法院不会也不能对此进行司法审查。而对于征地补偿标准的纠纷, 根据《土地管理法实施条例》，行政机关的裁决为终局裁决,行政机关的裁决一旦作出，农民需求司法救济的途径即告消除,这一规定剥夺了当事人的诉权，明显不合理。 （3）从诉讼成本、效率及实效性上看 对农村土地征收纠纷来讲，当事人选择诉讼解决纠纷是必然要考虑到经济成本的，其中的经济成本包括法院收费（中国的收费标准比国外高出许多）、代理费用、诉讼辅助费用，还可能涉及灰色费用、贿赂费用以及间接成本。对于经济状况基本上停留在温饱线上的农民来说，确实难以承受如此高的经济成本。此外，农村土地征收纠纷的机会成本也可能非常之高，因为诉讼的时间往往比较长，而土地的利用，尤其是农业用地，在等待诉讼结果的过程中，由于土地管理法规定，在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状，就可能失去获得更大利益的机会，加之农民对规范化的诉讼程序的不熟悉而又不大可能有足够的经济承受能力来获得良好的法律服务，使得现实中法院作为最后一道防线的作用还是有局限性。“无论审判能够怎样完美的实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。” 诉讼效率是一个时间纬度，诉讼耗费的时间越少，效率越高。中国目前诉讼迟延的问题突出。诉讼周期漫长，让许多农民望而却步。

与高成本、低效率相关，诉讼的实效性不足。诉讼存在较多的不确定因素，结果难以预测。同时，司法裁判在相当程度上不具终局性，当事人可申请再审，法院可自行提起再审，检察院也有权抗诉。而即使判决最终确定，“执行难、执行乱”等问题也可能使判决成为一纸空文。

（4）从司法体制上看

中国现行司法体制的弊病可以概括为“六化”，即司法的等级化、行政化、商业化、地方化、非职业化和政治化，在这种大环境下,司法独立性欠缺，司法权威的逐渐失落，司法机关的公信力弱，民众的认同程度低，农民为了寻求救济的途径，往往采取非法律的途径甚至闹事等违法的方式来捍自己合法的土地权益，而很少选择诉讼等公力救济途径。 二、域外土地征收纠纷解决机制及其启示

与我国有所不同，大多数发达国家实行的是土地私有制, 土地可以自由买卖, 政府或企业使用土地可以通过市场的方式来解决, 一般不涉及政府征收土地问题。但是, 这并不排斥政府出于公共利益的需要在特定情况下对非国有土地的征收。而且美国、英国、德国、法国、日本等发达国家都特别强调对法治原则和正当法律程序的遵循,都根据自身的特点对土地征收纠纷处理进行了相应的制度安排。因此, 考察这些国家在这方面的成熟经验, 也可以为我国完善农村土地征收纠纷解决机制提供有益的借鉴与启示。 （一）英美法系国家的土地征收

1、美国。征收权在美国被称之为“Eminent Domain”。为了保护公民私有财产不受政府权力的侵犯,防止政府滥用征收权,美国联邦宪法规定了政府行使征收权的限定条件,即美国联邦宪法第五条修正案规定: “非依正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有合理补偿,不得征收私有财产供公共使用。”其第十四条修正案规定,州政府依据正当法律程序取得私有财产并保证不得拒绝法律对公民的平等保护。美国各州宪法均有类似的规定。从宪法修正案的规定可以看出,征收权的行使必须满足三个条件:(1)公共用途;(2)公平补偿;(3)正当法律程序—公民有足够的知情权。[17]这是对征收权的宪法限制。美国实用主义的态度决定了其在公共利益的解释上采用了宽泛的定义,只要最终的效益能达到最大化,一般就被认为是符合公共利益的目的。其次是对被征收人进行公平补偿, 美国土地征收法律机制中最令人瞩目的是对正当程序的强调，它规定由中立的司法机关作为争议的解决机构,征收人与被征收人置于平等的地位，通过反复的且平等的磋商程序,以保证双方的利益需求得以充分表达。平等议价的过程充分体现了当事人的意思自治,最大程度地降低了纠纷产生的可能。

美国所确立的解决土地征收征用纠纷争议的理论框架,主要围绕公益征收和警察权问题而展开。法院由于缺乏时间和能力, 不能执行全部审查任务。近年来, 美国国会在很多的法律中授予行政机关审查并裁决其行为合法性的任务。公民认为行政机关的行为违法时, 可以请求行政机关审查, 不服行政机关的裁决时,再请求司法审查。行政机关也是保障法治实施的机构,所以行政机关在处理公益征收方面的裁决行为也是值得关注的。

2、英国。英国没有独立的行政法院体系。由于历史的原因, 英国人认为普通法院是公民自由最可靠的保障,是防止行政机关专横维持英国法治最有力的工具。

近年来, 一些特别裁判所是英国行政法上的一个引人注目的现象。裁判所制度是英国19世纪以来,为适应行政管理事项的多样性与复杂性而设立的一种特定的纠纷解决机构。它是在司法和行政系统以外、具有独立裁决权的机构。其中的土地裁判所具有审理土地补偿纠纷等多项职能。法律赋予土地裁判所很大的权力，比如传唤证人、责成败诉方承担裁判费用、对违反裁判所规则的人以藐视法庭罪进行处罚等等。裁判人员不仅具有相关领域的专业知识,还对该领域的法律规则非常熟悉,并有一定的行政经验，能够很好地解决纠纷。英国的行政裁判所在纠纷解决中体现出以下的优越性:其具有相对独立和超然的地位,以及丰富的专业知识,从而对行政决定可进行更为全面的审查;在程序上采用非正式化的听证方式,为公民提供更有效率的权利救济;在行政管理更为复杂繁琐的现代社会,减轻了法院的沉重负担。土地裁判制度在快速有效地解决土地征收争议上发挥了积极的作用。 （二）大陆法系国家的土地征收

1、德国。德国的第一部征收法, 是黑森大公国于1821 年5 月27 日公布的。随后,各邦联国也陆续制定了征收法典，逐步形成了古典征收理论。具体来说,古典征收是指出于公共福祉目的,根据法律以行政处分的方式,将私有财产(主要是地产权利)予以剥夺,并转移至新的服务于公共福祉的企业,同时予以全面补偿。到了20 世纪初,德国《魏玛宪法》的颁布,标志着古典征收概念的扩展。而在现代德国,联邦行政法院和联邦最高法院对土地的征收案件均有管辖,因而,产生了一些管辖权的冲突。联邦宪法法院相对晚一些才致力于宪法规定的财产保障和征收, 并于1987 年通过水沙判决确立了自己的观念。德国建设法典第104 条以下规定了为执行计划而征收不动产和财产性权利的程序。法典规定“征收机关应当首先促成参加人达成协议”。协议是参加人之间在行政机关工作下达成的合同。如果达不成协议, 征收机关经过口头审理以征收决定的方式作出裁决。裁决作为行政行为,可以被法院审理和撤销。只有征收机关在征收具有不可撤销性和支付补偿之后, 就其执行发布了正式的命令, 裁决才能生效和交付执行, 执行命令直接导致可预测的法律状态变更。紧急情况下可以适用所谓的提取占有命令。如果征收目的被取消或者没有实现( 如开发计划变更或者计划的目的不再需要被征收的不动产) ,必须回转征收的不动产。

2、法国。法国的土地征收由公用征收制度调整,并在1977年专门制定了公用征收法典。在法国, 普通法院内部专门设立了专门的公用征收法庭,由专门的公用征收法官受理此类案件， 一般认为, 公共征收的程序是对征收人的一种保障, 是公用征收制度中最重要的部分, 由于公用征收强迫私人转让不动产的权利,法国传统的观念认为普通法院是私人自由和财产的可靠保障, 只有它有权剥夺私人的财产权利。另一方面, 公用征收的目的是为了满足公共利益的需要, 行政机关是公共利益的判断者, 是否进行公用征收应由行政机关决定。基于以上考虑, 法国的公用征收程序同时有行政机关和法院的参加,以维持公用征收的主体和私人之间的平衡。1958 年法国公用征收程序改革的特点,是在普通法院内部设立专门的公用征收法庭,处理行政阶段以后的全部公用征收问题。不服公用征收中转移所有权的裁判不能提起上诉, 只能向最高法院提起复核审诉讼, 由最高法院审查裁判是否有法律错误。 3、日本。日本政府于1951年制定了《土地征用法》。根据该法的规定，重要公共事业都可以运用土地征用制度。征用土地一般遵循以下程序和办法：（1）申请征地；（2）登记土地和建筑物；（3）起业者与地权人达成征购协议；（4）申请征用委员会的裁定；（5）让地裁定；（6）征用终结。关于当事人的救济，该法规定，如果当事人有异议,有两种救济途径:首先,在政府的项目资格认定公告正式发布之前,当事人在公益事业用地问题上发生争议时, 由都道府县地方政府的调解委员会进行调解;其次,如果政府的项目资格认定公布之后,当事人仍有异议,可以向政府部门提出不服申诉乃至向法院提起诉讼。另外,关于征地补偿额的确定，非常注重市场的作用并尊重双方的主观意愿,一般由双方按照市场价格进行交易,如果双方无法形成一致意见的,先由土地征用委员会裁决,对土地征用委员会的补偿损失裁决有异议时,可以通过诉讼的方式解决。 （三）域外经验与启示

总的说来,两大法系国家周致的程序设计以及完善的救济体系为完善我国土地征收纠纷解决机制指明了方向,并提供了有益的借鉴。

1、美国、英国、德国、法国、日本等发达国家在设计土地征收纠纷解决制度时，都十分强调纠纷解决的公正性。首先，纠纷解决机构尽可能中立，纠纷解决人员的身份和待遇要有保障。中立的纠纷解决机构是纠纷解决制度的灵魂，缺乏中立的纠纷解决机构的纠纷解决制度很难说得上是公正的制度。其次，纠纷解决过程要公开，所有利害关系人都有权参与到纠纷解决程序中来。在美国, 征收征用土地一般需要事前举行行政听证, 就土地的补偿标准和安置方案反复进行平等的协商和听证。再次，采用对抗式程序，各方当事人对所有证据进行当庭质证，对所有争议法律问题进行当庭辩论。

2、大多数发达国家都特别重视发挥行政机关在解决土地征收纠纷中的作用，主张通过相关的行政手段来解决土地征收中引发的矛盾和冲突。在英国，绝大多数土地征收纠纷是由行政裁判所解决的。在美国，行政机关被认为是解决行政纠纷的主要力量。通过合适的听证程序，行政机关可以预防和解决绝大多数行政纠纷。美国自联邦行政程序法确立行政法法官制度以来，行政法法官在确保正式裁决的事实认定能客观、中立、正确，在保护当事人的合法权益、化解纠纷方面起到了积极作用。而非正式裁决的听证主持人——非行政法法官们，尽管独立地位比不上行政法法官，但是也逐渐更加中立客观，非正式裁决的程序保障也愈加完善。加上20世纪70年代以后，内部复审机构在很多联邦行政机关的建立，土地征收纠纷主要在行政系统内部得到解决成为现实。

英国、美国等发达国家行政救济机制的构建, 对于重构我国农村土地征收纠纷解决机制, 具有非常重要的参考意义。

3、将调解引入到行政领域，通过行政调解解决土地征收纠纷。最近, 一种新型的争议解决机制,即调解性纠纷解决机制(ADR) 在西方各国特别是美国得到了广泛的运用。20世纪90年代以来,美国在行政程序领域的一项重大改革,就是将这一ADR机制引入到行政领域。1996

年《行政纠纷解决法》颁布之后，美国行政机关解决行政纠纷的探索和努力更加深入，开始倡导尽可能更早的将行政纠纷解决，以及通过替代性的纠纷解决方法来解决行政纠纷。这种调解性纠纷解决模式逐步成为西方社会解决行政争议的有效方式。可以认为, 在解决土地征收纠纷中,ADR 模式将是一个非常重要的手段。

4、法院是土地征收纠纷解决制度体系中的最后一道防线。司法审查是所有纠纷解决的最后关口，司法最终原则须得到贯彻。尽管在英国和美国能够进入法院进行司法审查的案件数量并不多，但在对待土地征收引发的纠纷时,采取的方式同大陆法系国家不谋而合。法院在整个纠纷解决机制处于最为权威和最终的环节，对其他环节起到很好的监督和制约作用。 我国在建立和完善农村土地征收纠纷解决机制的过程中,应有选择地吸收以上制度的精华,既要借鉴国外的先进经验与做法,更要结合国情,充分利用现有的法制资源,以控制权力为手段,以保障权利为最终目标,合理安排相关制度,最大可能地预防纠纷的出现,并高效公平地化解农村土地征收纠纷。

三、我国农村土地征收纠纷解决机制的重构

基于对我国现行农村土地征收纠纷解决机制的分析以及域外经验的考察, 可以看出，对我国农村土地征收纠纷解决制度，现有的问题已不再是该不该设立某种纠纷解决制度，而是如何完善已有的各种纠纷解决制度，如何扩展各种纠纷解决制度的适用范围，以及如何对现在所有的纠纷解决制度进行通盘考虑组建出一个完善的纠纷解决制度体系，让每一种纠纷解决制度都能充分发挥其优势，各尽其用。笔者认为，重构我国农村土地征收纠纷解决机制应有重点、有层次、有针对性,应建立以行政调解为轴心，以定分止争为目标，以行政复议、行政裁决、诉讼判决为保障，以信访为补充，相互协调，相互补充，及时高效地处理各类纠纷的纠纷解决体系。任何矛盾的解决都是分层次的，我们大致可以把农村土地征收纠纷解决机制划分为三个层次加一个补充，即调解位于第一层次，行政裁决和行政复议等准司法性制度位于第二层次，诉讼位于第三层次，信访作为补充。

（一）第一层次：坚持调解优先原则，有效化解农村土地征收矛盾纠纷，充分发挥行政调解在化解矛盾纠纷中的独特优势和在矛盾纠纷解决机制中的基础性作用。

“瘦的和解胜过胖的诉讼”,这一西方著名法谚生动并十分幽默地说明调解与诉讼对于解决争议所起的作用以及在争议解决体系中的地位。我国十分重视调解在化解社会矛盾纠纷中的作用。胡锦涛总书记说：“要进一步完善处理人民内部矛盾的方式方法，完善信访工作机制，建立健全社会矛盾调处机制，把人民调解、司法调解、行政调解结合起来，依法及时合理地处理群众反映的问题。”[18]周永康同志于2008年6月16日在全国政法系统学习贯彻党的十七大精神和胡锦涛总书记重要讲话专题研讨班开班式上则进一步指出：“着力把调解优先的原则更好地体现在依法调节经济社会关系中，有效化解矛盾纠纷。”中央领导同志的讲话为我国建设和谐社会、处理好人民内部矛盾指明了方向，在建设社会主义新农村的进程中，我们应当认真贯彻中央领导同志的讲话精神，充分发挥行政调解功能，构建大调解格局，加强调解在行政救济机制中的运用，坚持调解优先，着力把农村土地征收纠纷解决在萌芽状态。 之所以把行政调解制度置于纠纷解决制度体系中的第一层次，主要有两个方面的考虑：一是农村土地征收纠纷发生时，行政机关处在纠纷处理的第一道关口，纠纷往往要由行政机关先行协调和处理。二是自愿、友好、平和的解决纠纷是调解制度的一大特色，调解优先就是想充分利用其特色，尽可能的使纠纷在当事人之间以自愿、友好、平和的方式得到解决。基于调解的自愿性，在进行制度设计时，应当将调解设置为行政裁决和行政复议乃至行政诉讼的附属制度，在这些制度的运作过程中，如果当事人愿意通过调解来达成协议解决纠纷的，纠纷解决机关应当尊重当事人的意愿，启动调解程序。如果通过调解能够圆满解决纠纷，那么行政裁决、行政复议、行政诉讼等程序就可以到此终止，不必再进行下去了。

当然，就行政调解而言，制度本身还存在着诸多问题：一是行政调解协议效力欠缺，导致纠