《经济法教程》案例及评析

第一章 经济法概论

本章案例导入：2010年12月底，某市地税局稽查分局接到举报，称市属

某矿建公司工程处存有偷税嫌疑。后经取证核查，确认该工程处少缴税款22万余元。地税局依据《中华人民共和国税收征收管理办法》有关规定，责令该工程处限期补缴偷税款，并处以5万元罚款。

请问：（1）本案是否属于经济法律关系？请说明理由。

（2）案件处理适用了何种法律规范进行调整？

导入案例评析：

（1）本案涉及的是宏观调控关系的税收法律关系，属于经济法律关系范畴。任何经济法律关系必须具备主体、内容和客体三要素，否则不能构成经济法律关系。本案中：经济法律关系的主体分别是矿建公司工程处和市地税局。该矿建公司工程处是直接参加经济活动的经济活动主体，市地税局（税收机关）是依法行使税收征管职能经济管理主体。前者因其负有无条件纳税义务而成为税收法律关系的义务主体，地税局则依法成为行使征税职能的权利主体；其客体包括税收机关的经济管理行为和矿建公司工程处的税收缴付行为，再者主体的经济权利和经济义务才得以实现；其内容是地税局向矿建公司工程处征税，矿建公司工程处向税务局纳税的行为。

（2）案件处理给予了责令补缴税款和罚款两种方式。前者运用了经济法律关系进行调整，后者运用了行政法律关系进行调整。即：责令补缴税款属于经济法调整对象，行政处罚属于行政法调整对象。由此说明，经济法作为独立的法律部门，是因其具有其他法律部门无可替代的调整对象。

案例实务训练

1．王某邀请李某等三人合伙承包了某村集体企业，四人约定每人投资2万元，共同经营、共负盈亏，并推举陈某为法定代表人。承包期满后，李某等三人多次要求清算分红，陈某则一直强调当年亏损并以各种理由推诿不作清算，后李某与企业因债务纠纷发生诉争，李某申请法院委托事务所对其合伙承包经

营期间的损益情况进行审计。审计结论表明，该企业当年实际盈利17万，此收益已被陈某利用职务之便所侵吞，李某遂诉之法院，要求陈某偿还其应得之收益（实际盈利的1/4）。该纠纷是否属于经济法律关系？请作具体分析。

评析：该纠纷涉及的属于经济法律关系。任何经济法律关系必须具备主体、

内容和客体三要素，否则不能构成经济法律关系。首先，我们看主体要素。本案中，该村集体企业属于具有法人资格的农村集体组织，其法定代表人为陈某，而农村集体组织属于社会组织中的经济法主体；吴某等人投资承包集体企业，共同进行经营管理，与该企业形成了经济权利和经济义务关系，他们也是经济法律关系的主体。其次，我们看内容要素。

本案中，吴某等人共同承包企业、共负盈亏，并由此取得企业经营管理权，并可享有分红的权利，承包期满后要求清算红利属于合法的经济权利；而陈某作为法人，应依法履行企业经营管理职责，并不得侵犯其他承包人的合法权益，负有按利润进行分红的责任，这些都构成了这一经济法律关系的内容。其三，我们看客体要素。本案经济法律关系的客体，是陈某不按合同约定履行义务，利用职务之便侵吞承包经营收益的违法行为，损害了吴某等承包人的合法经济利益。因此，该案纠纷符合经济法律关系的构成要件，故属于经济法律关系。

2．某律师在代理一起经济纠纷诉讼案件中，为请求法院支持自己的诉讼观点，提出：自己的诉讼观点与省高级人民法院去年处理的一起类似经济纠纷案件相同，故应按本人的诉讼请求作出类似判决。但该律师提出的依据最终并未被法庭采纳，为什么？请说明理由。

评析：我国经济法的形式由宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等

组成，而不包括判例。该律师提到的省高级人民法院的判决属于判例，不是我国经济法的形式，不能作为司法审判的依据。

第二章 企业法 第一节 合伙企业法

本节案例导入：2009年1月，甲、乙、丙共同设立一合伙企业，合伙协议

约定：甲以现金5万元人民币出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例共享盈亏。合伙企业成立后，因经营需要于2009年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。2009年8月，甲提出退伙，乙、丙两人表示同意，当月甲办清退伙结算手续。2009年9月丁入伙，因经营环境变化企业严重亏损，2010年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行货款未予清偿。2010年6月贷款到期，银行发现该企业已解散，遂向甲要求偿还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务；银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款在自己入伙前已发生，不负责清偿；银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按协议约定的比例清偿相应数额；银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。

请问：（1）甲、乙、丙、丁各自主张能否成立？并说明理由。（2）该合

伙企业所欠银行贷款应如何清偿？（3）银行贷款受偿后，甲、乙、丙、丁之间应如何分担清偿责任?

导入案例评析：

（1）甲、乙、丙、丁四人的主张不能成立。理由分述如下：根据《合伙企业法》规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任，故甲对其退伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任；合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，故乙提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任；以劳务出资的合伙人也应承担合伙人的法律责任，故丙也应对银行贷款承担连带清偿责任；入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故丁对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。

（2）根据《合伙企业法》规定，合伙企业所欠银行贷款首先应以合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。乙、丙、丁在合伙企业解散时，未清偿债务而分配财产是违法无效的，应全部退还

已分得的财产，退还的财产应首先用于清偿银行贷款，贷款清偿不足的部分，由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。

（3）根据《合伙企业法》规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的，甲因已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，故不再承担内部清偿份额，如在银行要求下承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向乙、丙、丁追偿；乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任，如乙、丙、丁任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过的部分向其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。

第二节 个人独资企业法

本节案例导入：2010年1月15日，甲个人出资5万元设立A独资企业，

甲聘请乙管理企业事务并规定，凡乙对外签订标的额超过1万元以上的合同须经甲同意，2月10日，乙未经甲同意以A企业名义向善意第三人丙购买价值2万元货物。2010年7月4日，A企业因亏损不能支付到期的丁的债务，甲决定解散该企业并请求人民法院指定清算人，人民法院于7月10日指定戊作为清算人对A企业进行清算。经查：A企业和甲的资产及债权债务关系情况如下：1.A企业欠缴税款2000元，欠乙工资5000元，欠社会保险费用5000元，欠丁10万元；2.A企业的银行存款1万元，实物折价8万元；3.甲在B合伙企业出资6万元，占50%的出资额，B合伙企业每年可向合伙人分配利润；4.甲个人其他可执行的财产价值2万元。

请问：（1）乙于2月10日向丙购入价值2万元货物的行为是否有效？并说明理由。（2）试述A企业的财产清偿顺序以及如何满足丁的债权请求？

导入案例评析：

（1）乙于2月10日以A企业名义向丙购入价值2万元货物的行为有效。尽管从内部管理角度看，乙行为已超出约定属越权行为，根据《个人独资企业法》规定，投资人对被聘用的人员职权的限制不得对抗善意第三人。所以，虽然乙向丙购买货物行为超越其职权，但丙为善意第三人，故该行为有效。

（2）这两个问题都涉及债务人偿债顺序。首先，A企业的银行存款和实物折价共计9万元清偿拖欠职工的工资、社保费和拖欠国家的税款，剩余78000元用于清偿所欠丁的债务；其次，A企业剩余财产78000元全部用于清偿后，仍

欠丁22000元，可用甲个人财产清偿；第三，在用甲个人财产清偿时，可用甲个人其他可执行的财产2万元清偿，不足部分，可用甲从B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿（或先用甲从B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿，如有不足部分，可用甲个人其他可执行的财产2万元清偿）。

第三节 外商投资企业法

本节案例导入：某市A厂与国外B公司协商引进蓄电池生产技术，双方拟设

立中外合资企业C。合同约定：（1）C总投资额为2000万元，全部注册资本900万元。A厂出资680万元，B公司出资为220万元。（2）A厂出资方式为：场地使用权80万元、设备300万元、厂房为100万元、现金为200万元；B公司出资方式为：工业产权为200万元、土地所有权为20万元；（3）C成立2年后，双方可抽回出资的l/3；（4）优先购买B公司的原材料，产品只能销往中国；（5）C企业今后拟向社会公开发行股票方式筹集资金扩大生产。

请问：上述合同内容有哪些不合法之处？为什么？

导入案例评析：

这是一起讨论中外合资企业设立和出资是否合法的案例。该合营合同主要有以下几点不合法：1．B股东出资220万元不合法。因在中外合资股份有限公司中，外方股东投资比例在一般情况下应不低于注册资本的25%，即最低出资限额为225万元。2．B股东以土地所有权出资不合法。根据中外合资企业法规定，外方不能以土地所有权出资。3．C成立2年后，双方可抽回出资的1/3是不合法。按照中外合营企业法规定，双方在合营期限内不得减少其注册资本。4．企业C优先购买B股东的原材料，产品只能销往中国是不妥的。合资企业原材料的购买可以在国内外市场购买，在同等条件下，合资企业可优先购买中国的原材料；合资企业产品销售可以在国内外市场，中国政府鼓励合营公司向国际市场销售其产品。5．今后C企业拟向社会公开发行股票方式筹集资金不妥。根据《证券法》规定，C企业不能向社会公开发行股票方式筹集资金。

案例实务训练

1．王某与杜某、张某、李某合伙开办一合伙企业，由王某、杜某、张某各出资5万元，李某提供技术入伙， 四人平均分配盈余。 四人办理有关手续并租赁了房屋但并未订立书面协议。半年后，张某想把自己一部分财产份额转让给郑某，王某和杜某表示同意，但李某不同意并表示愿意受让张某转让的那部分财产份额，因多数合伙人同意郑某成为新的合伙人，李某于是提出退伙，王某、张某和杜某表示同意。此时，企业已向银行负债2万元，因企业经营状况持续恶化，半年后散伙，又负债6万元。

请问：（1）该合伙关系是否成立？李某可否作为合伙人？分别陈述理由。（2）张某转让财产份额的行为是否有效？为什么？（3）李某是否可以退伙？为什么？（4）若企业解散后，李某有无偿还银行2万元债务的义务？为什么？（5）李某退伙后，企业所负6万元债务应由谁来承担？

评析：

（1）该合伙关系成立，虽然各当事人之间没有订立书面协议，也未经工商登记并领取营业执照，但根据《民通意见》第50条之规定，当事人之间没有书面协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，可认定有合伙关系。

（2）李某可以作为合伙人。依据《民通意见》第46条之规定，公民提供技术性劳务而不提供资金、实物的，但约定参约定参与盈余分配的，视为合伙人。

（3）不可以，因这一抵押担保关系已消灭。在公司提供了新的担保后，原担保关系消灭。

（4）应承担连带清偿法律责任。此为担保的责任。

（5）银行的债权为无财产担保的破产债权，应从破产财产中依法定程序进行分配。

2.2009年7月，某省A市一家VCD厂准备与日本一公司合资建立一家电有限公司。面谈协议规定日本方以技术入股（作价20％），双方订立技术转让协议，自协议订立起15天内，日本方提供有关的设备资料和服务， 其中包括产品设计以及对合资公司技术人员、 工人培训、技术作价等。中方以货币、合作场地、

厂房来出资。随后双方据此签订了技术转让协议，协议规定：（1）除经日本方同意外，该合资公司所生产的产品不能销往东亚地区，且利用日本方技术每年生产的VCD不能超过30000台；（2）该技术转让协议的期限为3年；（3）技术转让协议期满后，中方无权再继续使用该项技术；（4）中方如改进该技术，必须无条件告诉日本方；（5）合资企业能从日本购买的所需要的机器、设备、零部件、原材料，必须从日本购买。双方订立的技术转让协议， 未得到审批机构的批准， 经修改批准后才依法注册登记成立。外方怕投资风险，就让公司在日本办了财产安全险。 经协商中方为董事长，日本方为副董事长。半年后，经营效益好，日本方未经中方董事同意的情况下，以到会的1／2董事通过，决定增加出资，再次召开董事会之后，董事会合法通过。因的确是生产经营所需，中方认缴了所增加的注册资本。

问题：（1）日本方的出资比例是否恰当？（2）双方所签订的技术转让协议是否符合法律规定？（3）公司是否可以在日本办理保险？（4）中方是否有权认缴所增加的注册资本？ 评析：

（1）日本方的出资比例不当。《中外合资经营企业法（1990年4月4日）》第4条第2款规定， 在合营企业的注册资本中， 外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。 日本方投资仅20%，不合中国法律要求。

（2） 双方所签订的技术转让协议不符合中国法律规定。1983年9月20日颁布的 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》 第46条规定， 合营企业订立的技术转让协议， 应经企业主管部门审查同意，并报审批机构批准。 （3）根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，公司必须向中国境内的保险公司投保，而不能在日本的保险公司投保。

（4）中方有权认缴增加的注册资本。首先必须指出，中外合资经营企业增加或减少注册资本， 必须经公司董事会一致通过， 才算合法。 因此日方未经中方董事同意即通过增加注册资本的决议是非法的。再次召开董事会合法地通过了增加注册资本的决议， 中方就有权按照原先的出资份额认缴增加的出资。

第三章 公司法

本章案例导入：某市甲、乙两家化工企业，决定合并成立一家化工股份有

限公司。两家企业签订了发起人协议，明确了在公司设立过程中和权利义务。公司章程规定：（1）公司注册资本为400万元 ；（2）甲以现金出资250万元，2008年9月1日首次缴付出资150万元，其余100万元在3年内付清；（3）乙以土地使用权、厂房及机器设备、技术工人劳务出资（不办理财产转移手续），出资额为150万元。2008年9月9日，发起人选举了董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、验资证明书等相关法律文件进行了设立登记。

根据以上案情，请回答以下问题：（1）该公司是采用什么方式设立？发起人的人数是否符合法律规定？（2）公司章程中的规定是否合法？为什么？

导入案例评析：

（1）根据我国《公司法》第78条规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司，本案中，甲以现金出资250万元、乙以非货币财产出资150万元，共同认购了公司发行的全部股份，采用了发起设立的方式。我国《公司法》第79条规定，设立股份有限公司的发起人，必须是2人以上200人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。本案中，甲、乙两家是国内化工企业，符合发起人的最低下限要求，可以共同发起设立股份有限公司。

（2）在公司章程中，下列条款的内容不符合法律规定：①公司注册资本为400万元的条款不合法。股份有限公司注册资本的最低限额应为500万元；②甲企业首次缴付出资额和资本交付期限不合法。对于采用发起设立的股份有限公司，公司全体发起人的首次出资额不能低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴清。③首先，乙的出资方式不合法。乙可以土地使用权、厂房及机器设备等非货币财产出资，但必须办理财产转移手续；其次，以技术工人劳务出资不合法。发起人可以用货币或者实物、土地使用权、知识产权等非财产货币出资。但因劳务难以估价，且具有人身属于并无法转让，因此不能作为非货币财产出资。

案例实务训练

1．某市甲、乙、丙三企业经协商决定共同投资设立一家从事日化生产的公司，三企业订立了发起人协议，部分内容如下：公司组织形式为有限责任公司，公司名称为光华实业公司；公司注册资本150万元，甲出资70万元、乙出资30万元、丙出资50万元（其中以非专利技术出资折价36万元）；委托甲办理公司设立的申请登记手续。甲到当地工商行政管理局申请公司设立登记，工商行政管理局指出申请人在公司名称、出资方面的不合法之处，甲与乙、丙商妥后均予以更正。2009年5月，光华公司拟与美国丁公司在本市投资设立一家中外合资经营企业，初步达成如下协议：合资企业注册资本200万元，光华公司以现金及实物出资160万元，丁公司出资折合人民币40万元；双方各派一名代表组建董事会。2010年10月，光华公司发生严重财务危机，为此，董事会决定解散公司。

请问：本案有哪些不符合法律规定的地方？

评析：

（1）公司的名称不符合规定。因为有限责任公司必须在名称中标明有限责任字样。

（2）丙公司的出资部分中以非专利技术作价的出资占注册资本的比例，超过了法定限额。

（3）美国丁公司的出资比例不合法。因为没有达到法律要求的外国投资者的投资不少于注册资本的25%的规定。

（4）公司董事会的组成人数不符合我国法律关于合营企业董事会成员不少于3人的规定。

（5）光华公司董事会解散公司的做法不合法。按照规定，对解散公司的决议必须由股东会作出。

2．2010年9月，某市A房地产开发有限责任公司与其他六家国内企业共同筹划建立振龙开发股份有限公司，资本总额为1200万元，七家发起企业认购500万元股份，其余700万元向社会公开募集股份。同年10月，发起企业认足500万元股份，其出资方式有现金、厂房、设备、土地使用权等。由于发起人投资的厂房需装修，由发行人共同协商成立的振龙公司筹建处向B装潢公司洽购

了一批总计人民币100万元的装饰材料，双方商定振龙公司一经成立即向B公司一次性付清全部货款。1周后，B公司按约将货物运至筹建处指定仓库。在筹建各项准备工作均已完成情况下，经国务院证券监督管理机构批准，A公司等七家发起企业在当地报纸上发布招股说明书，进行公开募股。但4个月募股期限后仅募集到620万元，公司无法成立。B公司向A公司等七家发起企业要求偿付装饰材料及办公用品货款100万元，七家企业以种种理由拒付货款，B公司遂以七家企业为被告向当地人民法院提起诉讼。

请问：（1）振龙公司以募集方式设立是否符合《公司法》的有关规定？为什么？（2）A公司等七家发起企业认购股份比例是否符合《公司法》有关规定？为什么？（3）振龙公司在筹建期间是否可以对外发生法律关系？为什么？（4）振龙公司在筹建期间所欠B装潢公司的100万元货款应由谁承担偿还责任？为什么？

评析：

（1）振龙公司以募集方式设立符合《公司法》的规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式，其中募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。

（2）A公司等七家发起企业认购的股份比例符合《公司法》的有关规定。因为以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，金鹏公司等七家发起企业认购的股份为500万元，已占振龙公司首期发行股份数的40%以上。

（3）振龙公司在筹建期间可以对外发生法律关系。因为振龙公司筹建处作为A公司等七家发起人的代理人，可以以筹建中的公司的名义对外签订合同，其与B装潢公司的装饰材料及办公用品买卖合同合法有效。

（4）振龙公司在筹建期间所欠B装潢公司的100万元贷款应由A公司等七家发起企业承担连带偿还责任。因为该项债务属于因公司设立行为所产生的债务，在公司不能成立时，应由发起人对此承担连带偿还责任。

第四章 企业破产法

本章案例导入：某国有企业因经营管理不善造成严重亏损，企业实有资产

为500万元，而所欠外债有800万元。一债权人以该企业资不抵债为由，向居住所在地人民法院提出破产申请。法院在受理该案后第15日向已知的债权人发出通知，并在第30日发出公告；债权人A、B分别在收到通知第15日时和35日后向法院申报债权，债权人C、D没有收到通知，分别于公告之日后2个月和3个半月向人民法院申报债权，而债权人E一直没有申报债权。债务人于人民法院受理该案3个半月时向法院提出和解整顿申请，请求在3年时间内进行企业整顿以清偿债务，避免破产。

请问：本案有哪些做法不符合《企业破产法》的规定？

导入案例评析：

（1）破产原因不合法。我国《企业破产法》第2条规定了适用于债权人申请破产的破产原因，即企业法人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。因此，债权人不能以资不抵债为理由申请该企业破产。

（2）破产受理的管辖法院不合法。破产案件的债权人应当向债务人所在地的法院提出破产申请，而不能由债权人所在地法院受理。

（3）发出通知和公告的时间违法。人民法院应该在立案后10天以内发出通知和公告。

（4）债权人主张债权的时间不合法。根据企业破产法规定，接到通知的债权人应该在1个月内主张债权，没有接到通知的债权人应该在公告后3个月内主张债权。本案中，债权人B、D主张债权的时间不合法。

（5）企业整顿的时间不合法。根据法律规定，企业整顿的期间不能超过2年。

案例实务训练

1.某汽车修配厂实有资产3820万元，欠债3735万元，但该厂以“实有资产1280万元、欠债3735元”为由向当地人民法院提交破产申请书，同时将2540万元转移隐蔽。法院接到申请书后立即作出以下裁定：宣告该厂破产还债，并公告该厂所有债权人自公告之日起2个月内申报债权，逾期一律视为放弃债权。

市工商银行见公告后立即申请债权并说明其债权具有财产担保（该厂半年前向该银行贷款时以厂房作为抵押），但法院认为破产还债所有债权人都应平等对待，裁定1280万元财产由全体债权人按比例平均分配。

请问：本案做法与我国现行破产法律制度有无不相符之处？请指出并说明理由。

评析：

（1）该厂以“实有资产1280万元，欠债3735元”的理由属于虚假破产； （2）将2540万元转移并隐蔽起来属于隐匿财产；

（3）法院接到申请书后立即作出以下裁定违法，因为未作调查和审核； （4）裁定1280万元财产有问题。所谓破产财产，是指能够依据破产程序分配给债权人的、属于债务人的所有财产，包括债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产，债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产，以及应当由债务人行使的其他财产权利。所以抵押的厂房应为破产财产，用来还债；

（5）由全体债权人按比例平均分配违法，应按债权比例来分配，而不是平均分配。

2.2008年12月10日，债权人某银行分行向市中级人民法院申请雅光葡萄酒厂破产。经查明：该酒厂仅有资产73.7万元，债务为159.7万元，亏损额达86万元，资产负债率为46.1%。法院立案后在规定时间内通知债权人，并与2009年1月5日公告要求债权人申报债权，规定2月10日召开第1次债权人会议。有些债权人担心自己的债权得不到全额清偿，通过各种途径抢先清偿，例如从仓库提走产品抵债等。2月10日主持召开第1次债权人会议确认：该酒厂共有24家债权人，各种债务累计159.7万元；银行的部分债务具有抵押权。2月11日法院裁定破产，3月9日成立破产清算组，清算组提出财产分配方案，债权人会议通过：所有财产集体拍卖，全体债权人按比例受偿。清算组委托拍卖公司公开拍卖，最终包括手续费以59.7万元成交。银行提出异议，不同意含有抵押债权的财产加入整体拍卖产要求优先受偿。法院裁定异议不成立，扣除破产费用，按原方案分配后，裁定终止破产程序。

请问：（1）银行有部分无财产担保债权，申请破产合法吗?（2）根据我国《企业破产法》和《民事诉讼法》，破产还债程序包括什么?（3）作为债权人某银行分行申请破产应向法院提交材料包括什么?（4）国有企业破产原因是什么?（5）如果是作为债务人雅光葡萄酒厂提出破产申请，应向法院提交材料包括什么?（6）债务人申请破产是否要得到他人同意?（7）债权人会议召开和清算组成立时间有无不妥?（8）进入破产程序后，个别清偿是否有效?（9）银行有部分抵押债权，以上处理合法吗，你认为应该如何处理?

评析：

（1）银行有部分无财产担保债权，申请破产合法。

（2）根据《企业破产法》和《民事诉讼法》，破产还债程序是：A债权人或债务人的书面申请;B法院审查，决定是否进入破产还债程序;C进入破产还债程序后，在10日内通知债权人和债务人，并发布公告;D通知后30日内，公告3个月内，申报债权;E 3个月加15天内，由法院召集第一次债权人会议；F企业可以与债权人会议达成和解协议，法院认可，并发公告，中止破产程序;G法院裁定宣告企业破产，15日内成立清算组，管理、处理有关事务，并分配;H分配完毕，法院终结破产程序;I清算组向登记机关注销登记。

（3）权人某银行分行申请破产应向法院提交材料：债权发生的证据;债权的性质、数量;有无财产担保，和提供证据;不能清偿到期债务的证据，如停止支付，并呈连续性。

（4）国有企业破产原因是：其一，企业经营不善;其二，严重亏损;其三，不能清偿到期债务要符合三个要件：第一，债务的清偿期限已经届满；第二，债权人已要求清偿；第三，债务人明显缺乏清偿能力。该条还规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。 （5）债务人提出破产申请，应向法院提交材料：亏损情况；会计报表；财产状况；债权债务清册；全民企业上级意见；其他。

（6）债务人申请破产是否要得到他人同意。《企业破产法》第8条第1款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”这是就国有企业债务人申请破产以上级主管部门同意为条件，因为，国有企业的所有权人是国家，而上级主管部门享有代表国家行使所有权的权力。这与非国有企业作

为债务人申请破产时需要其所有权人同意是相类似的。例如，我国《公司法》第38条和第103条规定，有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会，行使对公司解散、清算事项做出决议的职权。公司自愿申请破产，与公司解散一样，是关系公司存亡和股东权益得失的重大事项，也应照此办理。 （7）第一次债权人会议应于4月5日后的15天内召开，2月10日召开不妥。清算组应于2月11日后15天内成立，3月9日成立不妥。

（8）《企业破产法》第12条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。”这是关于禁止个别清偿的现行规定。要构成”债务人正常生产经营所必需”这一例外，须同时具备四项条件：第一，债务人仍在从事生产经营;第二，这种生产经营是正常的，即有利于企业财产保值和债权人的清偿利益;第三，所为的个别清偿是必需的，即若不实施这一清偿，将有损于企业财产和债权人利益;第四，受理破产案件的人民法院的批准。所以，债务人在《中华人民共和国企业破产法》第12条规定的期间实施的个别清偿，凡不具备这四项条件的，应认定为无效。 （9）银行有部分抵押债权，有权优先受偿，理论上属于别除权。或把抵押财产单独拍卖优先偿受银行债务，如果拍卖会是整体财产价值减少，也可以整体拍卖，但是保证抵押债权优先充分受偿。

第五章 合同法

本章案例导入：某年3月5日，甲公司给乙公司发出传真，称：“本公司

有一批盐酸欲出售，每吨5 000元。如贵公司有意购买，请速与本公司销售部联系。”乙公司接到传真后，认为价格较合算，遂向甲公司发出订单，订购盐酸100吨，总价款50万元，并请甲公司在3月30日前给出正式答复。但直到4月中旬，甲公司才发来传真，说盐酸已售完，请谅解等等。由于乙公司为准备购货款及仓库花去近2万元的费用，遂将甲公司起诉到法院，要求甲公司承担违约责任感，赔偿其经济损失2万元。

请根据我国《合同法》的有关规定，分析以下问题并说明理由：（1）乙公司能否要求甲公司对其承担违约责任。（2）对于乙公司的2万元的损失，甲公司应承担什么责任？

导入案例评析：

（1）由于甲公司和乙公司之间并无有效的合同关系，故乙公司不能要求甲公司对其承担违约责任。理由是：根据《合同法》的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示。可见，甲公司发出的传真属于要约邀请，乙公司发给甲公司的传真才是要约。另外，《合同法》还规定，承诺期限届满，受要约人未作出承诺的，要约失效。由于乙公司的要约设定了期限，即在3月30日前承诺有效，而甲公司则未能在3月30日前作出承诺，故乙公司的要约失效。由于合同成立需要经过要约和承诺两个阶段，承诺生效时合同成立，且甲公司未在要约期限内作出承诺，所以这二公司之间不存在合同关系，乙公司不能根据合同去要求甲公司赔偿损失。 （2）根据我国《合同法》的规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。由于甲公司在与乙公司订立合同过程中，未及时将不能签约的原因通知乙公司，致使乙公司为履行合同准备了资金和仓库，造成了近2万元的实际损失，故甲公司应依法向乙公司承担缔约过失责任，赔偿乙公司的经济损失。

案例实务训练

1. 甲公司与乙公司签订了5万套服装、单价100元/套的加工合同，双方约定：（1）甲公司于2009年10月30日前向乙公司支付预付款100万元，乙公司应在2009年12月1日前交付第一批服装2万套；（2）2009年12月10日甲公司支付乙公司款项200万元，2010年1月15日前乙公司交付第二批服装3万套；（3）甲公司在接到第二批服装15日内将余款200万元交付乙公司；（4）一旦双方出现纠纷，即提交北京市仲裁委员会仲裁。2009年10月25日，甲公司按照合同约定向乙公司支付预付款100万元，乙公司于2009年11月20日交付了第一批服装。2009年12月5日，乙公司突发大火，将厂房、布料和大部分设备烧毁。甲公司得知便停止向乙公司支付第二批款项200万元，经乙公司交涉，甲公司同意若乙公司在2010年1月5日前恢复生产能力，双方继续履行合同。由于筹措资金困难，乙公司于2010年1月20日才恢复生产，请求甲公司继续履行合同。甲公司认为，服装销售季节性很强，此时再生产服装已错过了销售高峰期，便于2010年2月1日通知对方解除合同，同时表示可以结清乙公司已交付服装的款项。乙公司经多次与甲公司协商未果，遂向人民法院提起诉讼。

请问：（1）甲公司在得知乙公司发生火灾时即中止履行合同是否合法？并说明理由。（2）乙公司于2002年1月20日恢复生产能力，而甲公司却提出解除合同是否合法？并说明理由。（3）乙公司在是否发生合同争议时向人民法院提起诉讼是否合法？并说明理由。（4）本案应如何处理？并说明理由。

评析：

（1）甲公司中止履行合同合法。根据《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，乙公司因突发火灾导致厂房、布料和大部分机器设备被烧毁，说明乙公司有丧失履行债务能力的可能，因此甲公司可以中止履行合同。

（2）甲公司提出解除合同合法。根据《公司法》的规定，当事人一方延迟履行债务，致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，由于服装

销售季节性很强，乙公司的延迟履行致使甲公司无法实现合同目的，因此甲公司可以依法提出解除合同。

（3）乙公司将合同争议向人民法院提起诉讼不合法。根据《仲裁法》的规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。本案中，甲乙双方应将其争议按照仲裁协议请求仲裁委员会作出裁决。 （4）仲裁委员会应当确认甲公司主张解除合同的行为是合法有效的，该合同自甲公司解除合同的通知到达乙公司时解除。根据《合同法》的规定，合同解除后，合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，尚未履行的3万套服装不再履行，对已经履行的2万套服装，由甲公司支付尚欠乙公司的100万元货款。

2．甲公司原业务员张某遇见与甲公司有长期业务关系的乙公司经理陈某，闲聊中张某得知乙公司正需购置一台精密仪表，张某表示甲公司可以代为采购，双方遂达成协议。乙公司按时向甲公司支付10万元预付款，但在合同约定的交货日期，甲公司以张某在与乙公司签订合同时已下岗，并无业务代理权为由拒绝履行合同；乙公司认为甲公司并未将解除张某业务代理权的情况告知自己，且张某出具了盖有甲公司合同专用章的合同书，自己并无过错。双方为此发生纠纷，经协商，甲公司同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1%的代理费；但15日后甲公司仍未能采购到乙公司需要的仪表，乙公司催告甲公司因时间紧迫只能给予10日宽限期，届时如仍不履行合同将解除合同并追究责任。但期限过后甲公司仍因未购到而无法履行合同，乙公司为此损失15万元人民币。乙公司遂提出解除该合同，要求甲公司退还预付款并赔偿损失。 请问：甲公司与乙公司签订的合同是否有效？本案应如何处理？

评析：

本案争议涉及以下几个问题的认定：

首先，认定张某代表甲公司与乙公司签订的合同的效力。一般来说，一个有效的合同，应当具备三个条件：（1）合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，即主体合法；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事

权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”本案中，张某原是甲公司的业务员，也即经甲公司的授权代理其订立合同。虽然其以甲公司的名义与乙公司订立合同时已是下岗人员，但甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知乙公司，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，因此作为与之有长期业务关系的乙公司，从表面现象看没有理由怀疑张某的代理权，也即乙公司对之没有过错。本案中张某的代理行为属于表见代理。张某的行为符合代理的表面要件，既以被代理人的名义活动，并与相对人缔结民事关系。此外还具备表见代理的以下特别要件：（1）该代理行为没有获得被代理人的授权，且相对人与行为人之间的民事行为，须具备行为成立的有效要件；（2）相对人须为善意且无过失。（3）相对人从外部现象上应当有充分的理由相信行为人具有代理权。根据《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所以，张某代表甲公司与乙公司签订的合同有效，甲公司拒绝履行的理由不成立。

其次，甲公司与乙公司就履行时间和代理费达成的协议，并非是新的合同，而是对原合同的的变更，是有效的。依法订立的合同，即具有法律约束力，受法律保护，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方都不得擅自变更或者解除。但是，在合同的履行过程中，由于主、客观情况的变化，是原合同的履行已经不可能或者不必要是，为了减少不必要的损失，合同当事人可以依法变更合同。合同的变更，是指合同没有履行或者没有完全履行是，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，对原合同进行修改或者补充。合同的变更，是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或标的的变更，合同性质合同标的性质并不改变。例如有关标的物数量的增减、质量标准的修改、履行地点的变动、标的物包装要求的改变等，都属于合同的变更。《合同法》第77条规定，当事人协商一致可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同依法变更后，当事人按照变更后的合同享有权利和承担义务。当事人对合同变更的内容约定不确定的，推定为未变更。本案中，双方当事人经协商一致达成协议，甲公司同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1%的代理费。该协议是对原合同的变更，且买卖

仪表的合同变更无须办理批准、登记等手续，所以该变更协议是合法有效的，双方当事人应依约履行变更后的合同。

最后，认定乙公司是否有权单方解除合同，并据此可以请求甲公司承担哪些法律责任。合同解除是指合同依法成立后，当具备法律规定的合同解除条件是，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同的解除有两种情况，一是协议解除。协议解除是指当事人双方在合同成立后，未履行或未完全履行之前，通过协商一致解除合同或在订立合同时就约定了解除合同的条件，当条件成就时合同自然被解除。二是法定解除。法定解除是指在合同成立后，没有履行或者没有完全履行完毕之前，由于出现了法订解除情形，当事人一方行使法定解除权而使合同终止。一般来说，合同生效后，当事人使不能擅自解除合同的，但在履行过程种，有时会产生特定的情形，使合同的解除成为必要，如因不可抗力无法履行合同，或者由于一方当事人违约，为了维护相对方的合法权益，应当允许其解除合同。对在什么情况下允许当事人一方行使法定解除权，《合同法》规定了十分严格的条件和程序。根据《合同法》第94条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。本案中，当事人双方协商变更合同后，由于甲公司在约定的期限内没有履行合同，且在乙公司提出的宽限期内，仍未购到乙公司以许的精密仪表，据此，乙公司鉴于甲公司一再违约，可以提出解除合同。合同自解除通知到达对方使解除。依《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并又权要求赔偿损失。本案中，乙公司依法单方解除合同后，有权要求甲公司退还预付款10万元人民币，并赔偿由此造成的损失15万元人民币的损失。

第六章 竞争法

第二节 反不正当竞争法

本节案例导入：某县政府决定，为促进地方经济发展，扶持本县企业，凡

运输到本县销售的外地化肥一律加征50%管理费。此决定一出，使该县销售的外地化肥价格急剧上升，农民只好购买本县化肥厂生产的化肥。

请问：（1）县政府行为违反了反不正当竞争法的哪项规定？简述该规定特点。（2）对县政府的行为依法应如何处理？

导入案例评析：

这是一起考察不正当行为和法律责任问题的案例。

（l）该县政府的行为属于滥用行政权力行为，该行为的特点是：行为主体是政府及其所属部门，而不是商品经营者；行为主体采取了限制竞争的行为；限制竞争的行为阻碍了公平竞争，也限制了商品在地区之间的流通。

（2）根据反不正当竞争法的规定，政府及其所属部门违反规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。

第三节 反垄断法

本节案例导入：2010年1月8日，在国家新闻出版总署等部门主导下，中

国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会联合制定的《图书公平交易规则》正式发布。《图书公平交易规则》的主要内容集中在两个方面：(1)规定出版1年内的新书(以版权页出版时间为准)进入零售市场时，须按图书标定的实价销售；(2)网上书店卖新书不得低于8.5折。该规则一出台便引发社会热议，2010年1月15日还遭到北京市消协、北京市律协等联合抨击。

请问：《图书公平交易规则》主要内容是否涉嫌违反相关法律法规的规定？为什么？

导入案例评析：

上述规定涉嫌违反了反垄断法等法律法规：

一是涉嫌价格垄断。此《规则》是以行规形式出现的，行业规范应该是合理、合法，促进市场竞争，达到拉动消费需求，推动行业健康发展的目的。但

《规则》通过行规形式设定了统一的市场销售商品最低折扣限制，变相统一了经营者商品的最低价格。使经营者借助行规形成协同行为，达成在价格方面排除、限制竞争的默示协议、决定，涉嫌价格垄断。涉嫌违反了反垄断法禁止经营者与交易相对人达成以“限定向第三人转售商品的最低价格”的垄断协议及禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格垄断协议的规定。 二是限制竞争。制定统一的定价标准及商品最低折扣，不利于维护正常的市场竞争秩序。经营者在合法的范围内拥有自主定价权，这种权利是自行实施的，而通过行规的形式联合定价或设定价格标准，则构成具有排他性的行业价格垄断，限制了竞争。

三是行业组织利用制定行规或行业标准，以保护部分企业利益为目的，达成行业内部的价格统一规定，涉嫌违反了反垄断法中行业协会不得组织本行业的经营者从事法律禁止的相关垄断行为的规定。

四、经营者利用行规协同联合定价行为，其直接后果是损害了消费者合法权益。行规形式的垄断行为使经营者达成统一，要求其他的经营者也直接或间接向行规靠拢，从而使消费者被迫接受统一价格，无法选择或选择范围减少，从而侵害了消费者的自主选择权和公平交易权。同时类似的行业规定的直接后果将降低市场竞争程度，不利于扩大消费，不利于促进文化市场的健康发展，不利于提高消费者精神消费质量，更不利于促进国民经济的发展整体目标。

案例实务训练

1．甲食品厂生产的奶糖拥有“黑猫”牌注册商标。甲食品厂与乙食品厂签订了商标使用许可合同，允许乙食品厂使用“黑猫”牌注册商标。在“黑猫”商标使用期满后，乙厂将自己的奶糖生产配方略加修改，并注册了“白猫”商标。为改变消费者的购买决策，乙厂以广告形式对外宣称：“白猫”奶糖为“黑猫”奶糖的换代产品，请消费者认牌购货。该广告经电视台、电台播放和报刊刊登后，很多消费者认为“白糖”奶糖既然是新一代产品，一定比“黑猫”高级，故不再购买“黑猫”奶糖，而转购“白猫”奶糖。

请问：（1）乙厂的行为是否构成不正当竞争行为？为什么？（2）监督检查部门该如何处理此案？（3）甲食品厂是否有权要求乙厂赔偿损失？为什么？损

失额如何计算？

评析：

（1）乙食品厂的行为构成不正当竞争行为。《反不正当竞争法》规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。因为这种引人误解的虚假宣传，会造成消费者不正确选择所需商品，还会造成其他诚实的经营者失去客户，竞争的公平性无法保障。本案例中，乙厂为改变消费者的购买决策，利用广告宣传\白猫\奶糖是\黑猫\奶糖的换代产品，而\黑猫\奶糖是甲厂的产品。该广告使消费者误以为\白猫\奶糖是\黑猫\奶糖的新一代产品，比\黑猫\奶糖更高级。所以，乙厂的广告行为是一种引人误解的虚假宣传以欺骗消费者的行为，是不正当竞争行为。

（2）《反不正当竞争法》规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作虚假宣传，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。据此，监督检查部门应责令乙厂停止播放和刊登广告，通过电视台、电台和报纸说明事实真相，并可依法处以罚款。

（3）甲食品厂有权要求乙食品厂赔偿损失。《反不正当竞争法》规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者损失如果是难以计算的．赔偿额为侵权人在侵权期间因侵所获的利润；并应当承担被侵害经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。甲食品厂要求乙食品厂赔偿损失，如损失额难以计算，可以乙食品厂在侵权期间因侵权所获利润额为赔偿额。如果甲食品厂因调查乙食品厂的侵权行为而支付了合理费用，该笔费用应由乙食品厂承担。

2．某省甲公司经营着一家全民医药网站，因企业效益不好，降低了对百度搜索竞价排名的投入。该公司近期发现，全民医药网在自然排名结果中被全面屏蔽，从而导致访问量大幅度降低。经与百度公司交涉后被告知：对全民医药网实施减少收录措施的原因，是该网站设置了大量垃圾外链，搜索引擎自动对其进行的作弊处罚。但该项处罚措施针对的仅是百度搜索中的自然排名结果，与竞价排名的投入并无关系，也不会影响甲公司竞价排名的结果。甲公司认为：百度公司利用市场支配地位对其网站进行屏蔽违反了反垄断法规定，构成滥用

市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为，遂诉诸人民法院，请求判令百度公司赔偿经济损失110万元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。

请问：（1）百度公司是否具有市场支配地位？请说明理由。（2）百度公司实施的减少收录数量的技术措施是否构成滥用市场支配地位的行为？为什么？（3）本案应如何处理？

评析：

（1）认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。

（2）《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了百度搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解百度搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全

民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。

（3）原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，法院可依据《民事诉讼法》第六十四条、《反垄断法》第十七条第（四）项及第五十条之规定，判决驳回原告的全部诉讼请求。

第七章 产品质量法

本章案例导入：王某是养鸡专业户，某天早上给鸡喂了新买的饲料，当天

中午100多只鸡死亡，其余大部分染病，经兽医诊断为食物中毒。王某便向饲料代销店索赔，代销店以饲料加工厂责任为由拒绝赔偿。王某遂向工商部门投诉，经工商部门查处发现代销店现存饲料有发霉现象，后经调查得知：王某所买饲料系饲料加工厂以低价收购的变质玉米配置而成。

请问：（1）王某能不能直接向代销店索赔？为什么？（2）饲料加工厂、代销店在生产经营方面存在哪些违法行为？

导入案例评析：

这是一起考察生产者、销售者产品质量责任的案例。

（1）王某有权直接向代销店索赔。因为消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求索赔，也可以向生产者要求索赔。

（2）《产品质量法》规定，生产者对自己生产的产品负责，不能存在危及人身、财产安全的不合理的危险，不得掺杂掺假，不得以假充真，以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。饲料加工厂收购变质原料，生产劣质产品，直接损害了消费者的利益，给社会造成严重危害，属违法行为。《产品质量法》规定，销售者在进货时应对产品进行验收检查，验明产品合格证明和其他标识，不得销售失效、变质的产品。该代销店违反有关规定，在进货时未加以检验或者对不合格产品未拒绝接收，销售变质产品，给消费者造成损失，属违法行为。

案例实务训练

1．丁某于2009年6月从市场买回一只高压锅，开始高压锅能正常使用未有异常。2010年9月6日，丁某做饭时高压锅发生爆炸，锅盖飞起致天花板冲裂、玻璃震碎、煤气灶被损坏。发生后丁某找高压锅生产厂家要求赔偿，该厂提出：丁某是于2009年买的锅，已经过去1年多了，早已过了规定的保修期，因此对发生的损害不承担责任。

问题：该厂不承担损害赔偿的理由是否成立？为什么？

评析：该日用品厂的理由不成立。因为本案中高压锅存在质量问题，并给

使用者造成了损失。法律规定：对于因产品缺陷造成损害的赔偿责任是从产品交付给最初用户、消费者起满10年才丧失，或者以产品明示的安全使用期为限，

而并非以保修期为标准。因此，日用品厂必须对丁某的损失承担赔偿责任。

2.2009年3月5日，赵某(甲方)在某卫生洁具公司(乙方)购买了一台丙公司(丙方)生产的“华丰牌”电热水淋浴器。2009年3月10日，赵某又购买了一台丁公司(丁方)生产的“亚宝牌”多功能漏电保护器，并在家中安装了该两件电器。2009年4月4日晚，赵某在使用该淋浴器时被按键漏电击中，整个右手烧伤，经医院抢救被截除小指拇。事后，赵某与乙方交涉要求赔偿未果，遂起诉至人民法院，状告乙方、丙方、丁方应负连带赔偿损失责任。乙方辩称：该电淋浴器只属本公司销售，赔偿责任应由生产者承担，与销售者无关；丙方辩称：本产品符合国家标准，因无证据证明生产者有过错，所以不应由生产者承担责任，漏电保护器可能是事故主要原因；丁方辩称：赵某违反有关说明书的警示和安装说明，擅自安装超大功率电器，致使漏电保护器失效酿成事故，但漏电保护器失灵不至于造成电器伤人，丙方的产品存在质量问题。法院调查中，经技术监督局对两件电器进行质量鉴定后，最终认定：电热水淋浴器的制造工艺存在缺陷，特定情况下淋浴器开关按键可能漏电；多功能漏电保护器已被烧毁无法鉴定，但对同样商品检测没有发现质量问题；赵某安装淋浴器与漏电保护器连接时未按丁方的说明书正确安装，以致使用时漏电保护器不能正常工作。

问题：（1）乙方作为销售者是否应予赔偿，承担责任，为什么？（2）丙方作为生产者应承担什么责任，为什么？（3）丁方是否要承担责任，为什么？（4）甲方有无过错，对本案处理有何影响？

评析：

（1）乙方作为销售者，虽无过错，但对受损伤的消费者应进行先行赔偿，再向有责任者追偿；

（2）丙方生产的产品存在着危及人身安全的不合理危险，并因此给消费者造成损害，因承担赔偿责任。根据严格责任原则，不论生产有无过错，均应承担赔偿责任。

（3）丁方生产的漏电保护器失灵，但不是事故的主要原因，丁方不承担赔偿责任。

（4）甲方安装漏电保护器时，未按丁方的说明书正确安装，致使用时漏电保护器失灵，但不至于造成电器伤人。但甲方的过错可适当减轻丁方的责任。

第八章 消费者权益保护法

本章案例导入：王某到商店给儿子购买了一辆儿童自行车，第二天，儿子

在院内骑玩时，车身突然断裂致儿子摔伤，住院治疗花费二千多元。王某遂到商店索赔，商店以自行车不是自己生产为由，拒绝赔偿。

问题：(1)王某可以向谁主张索赔？(2)王某可以提起哪些赔偿要求？(3)若王某向消费者协会投诉，消费者协会应该履行哪些职能？

导入案例评析：

（l）《消费者权益保护法》规定，消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。本案中的王某可以向商店或者生产厂家要求赔偿，即商店不得拒绝赔偿。

（2）王某的儿子因车身断裂受伤住院，根据法律规定，王某有权要求责任方支付医疗费、护理费等，还可以要求商店更换自行车或者退还自行车货款。

（3）消费者协会应当受理王某的投诉，并对此事进行调查调解；就王某所购自行车的质量问题提请鉴定部门鉴定；支持王某的仲裁或者诉讼行为。

案例实务训练

1. 张某酷爱收藏国画，某日在一字画店里看到一幅唐伯虎山水画，想买回收藏。但经仔细辨识后，张某认定该画系仿制品，但字画店老板则声称：此画是唐伯虎真迹，是一位老收藏家委托代卖的，张某此时发现了几幅古画仿制品，但字画店老板都称是真迹。张某便以60万元购买了3幅“名画”。而后张某将字画店诉至人民法院，以被告卖假为由要求其承担法律责任。经法院鉴定后，认定张某所购3幅字画均为赝品。

问题：（1）对张某知假买假的行为，人民法院能否适用消费者权益保护法进行裁判？（2）按照我国消法规定，字画店有欺诈行为的，应承担什么法律责任？

评析：

（l）经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍 本案中，对于字画店所卖的60万元的假画，张某可以要求其赔偿120

万元。

（2）张某明知字画为赝品而仍然购买，并不能改变其作为消费的身份。消费者权益保护法的意义就在于维护消费者的权益，对张某的行为，可以适用消费者权益保护法。

2.2010年5月1日，某市佳阳商场举行大型家具展览，参展的“红太阳家具厂”通过鑫胜广告公司大力宣传其新品红木家具。郑某看到广告介绍后，来到商场展台并在导购员介绍下买回一套价值5万元的红木衣柜，后经鉴定该套家具并非红木所制，市值仅2万元。郑某到商场要求退货，商场称家具展览已于2天前结束且商场并无责任，要郑某找家具厂解决纠纷。郑某遂以佳阳商场为被告诉至人民法院，要求商场承担法律责任。

问题：（1）佳阳商场是否应当承担法律责任？请说明理由。（2）本案中，哪些主体应当承担法律责任？（3）郑某可以通过哪些途径解决争议？

评析：

（l）我国消费者权益保护法规定，消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。因此，郑某可以选择向红旗商场或者红太阳家具厂要求赔偿。红旗商场依法应当承担责任。

（2）消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。本案中除红太阳家具厂、红旗商场外，金胜广告公司依法也应当承担法律责任。

（3）郑某可以通过以下途径解决争议：与经营者协商和解；请求消费者协会调解；向有关行政部门申诉；根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；向人民法院提起诉讼。

第九章 税收法 第二节 流转税法

本节案例导入：9月份某百货商场(增值税一般纳税人)发生的主要经营业

务如下。(1)购入服装一批，取得增值税专用发票上注明价款200 000元、增值税款34 000元；发生运费5 000元，取得承运单位开具的货运发票。(2)购入日用品一批，取得的增值税专用发票上注明价款45 0000元、增值税款76 500元。本月将购入日用品的90%零售，取得含税销售额585 000元，10%用作本企业集体福利。(3)批发销售服装一批，取得不含税销售额300 000元，采用委托银行收款方式结算，货已发出并办妥托收手续，货款尚未收回。(4)采取以旧换新方式销售电冰箱30台，每台新电冰箱零售价格3 000元；支付顾客每台旧电冰箱收购款200元。(5)月初，向某福利单位赠送同型号电冰箱6台。

已知：上述零售价格均为含税价格，各项收入均分别核算，涉及的合法票据均符合税法规定，且按规定可以作为进项税额抵扣的购进货物所取得的防伪税控系统开具的增值税专用发票，当月均已通过主管税务机关认证。

问题：计算该商场当月应纳增值税税额。

导入案例评析：

当月销项税额 = 300000×17%+585000/（1+17%）×17%+3000×30×17%+3000×6×17% = 181900（元）

当月进项税额 = 34000+5000×7%+76500-76500×10% = 103200（元） 当月应纳增值税额 = 181900 – 103200 = 78700（元）

第三节 所得税法

本节案例导入：高级工程师赵某(中国公民)供职于某建筑设计院，2011

年9月取得的收入情况如下：(1)当月工资5000元；(2)与其同事合作出版业务专著一本，稿酬共计7800元，赵某分得3900元；(3)为某一所筹建中的儿童福利院提供全套建筑工程设计方案，取得劳务报酬收入38000元，将其中18000元通过民政局捐赠给了该儿童福利院；(4)将自有私房一套出租，取得租金收入2000元(不考虑其他税费)；(5)取得国家建设部颁发的科技成果奖15000元。

问题：计算该工程师全年共计应缴纳的个人所得税税额(各项所得均由自己

申报纳税)。

导入案例评析：

该工程师应纳个人所得税如下：

（1）工资所得应纳个人所得税=（5000-3500）×3% = 450（元） （2）稿酬所得应纳个人所得税= （3900-800）×20%×（1-30%）= 434（元） （3）劳务报酬所得：应纳税所得额=38000×（1-20%）= 30400（元） 公益性捐赠扣除限额=30400×30% = 9120（元）

纳税人该项劳务报酬所得应纳个人所得税 =（30400-9120）×30% - 2000

= 4384（元）

（4）财产租赁所得应纳个人所得税=（2000-800）×4% = 48(元) （5）根据个税法规定。省级以上单位颁发的奖金免予征收个人所得税 因此，赵某当月应纳个人所得税为：450+434+4384+48 = 5316（元）

第四节 财产税、资源税和行为税法

本节案例导入：甲生产企业2005年7月份有关业务情况如下：(1)取得土

地使用权，向政府有关部门交付土地使用权出让费300万元；(2)协作单位乙企业因无力偿还甲企业债务280万元，经双方协商，乙企业以自有房产折价抵偿甲企业债务，房产原值为320万元；(3)因生产经营需要，甲企业以一幢价值300万元的房产与丙企业一幢价值360万元的房屋交换，支付差价款60万元；(4)本月购买房屋一幢，成交价格为800万元；(5)接受某国有企业以房产投资入股，该房产经国有资产管理部门评估核定的价格为550万元。已知：企业所在地政府规定的契税税率为4％。

问题：计算甲企业本月应纳的契税税额。

导入案例评析：甲企业本月应纳的契税税额

= 300×4%+280×4%+60×4%+800×4%+550×4% = 79.6（万元）

案例实务训练

1.某卷烟厂为增值税一般纳税人，2009年10月有关生产经营情况如下。①从某烟丝厂购进已税烟丝200吨，每吨不含税单价2万元，取得烟丝厂开具

的增值税专用发票，注明货款400万元、增值税68万元，烟丝已验收入库。②向农业生产者收购烟叶30吨，收购凭证上注明支付收购货款42万元，另支付运输费用3万元，取得运输公司开具的普通发票；烟叶验收入库后，又将其运往烟丝厂加工成烟丝，取得烟丝厂开具的增值税专用发票，注明支付加工费8万元、增值税1.36万元，卷烟厂收回烟丝时烟丝厂未代收代缴消费税。③卷烟厂生产领用外购已税烟丝150吨，生产卷烟20 000标准箱(每箱50 000支，每条200支，每条调拨价在70元以上)，当月销售给卷烟专卖商18 000箱，取得不含税销售额36 000万元。(提示：烟丝消费税率30%；卷烟消费税比例税率56%，定额税率150元/箱。)

问题：（1）计算卷烟厂10月份应缴纳的增值税。（2）计算卷烟厂10月份应缴纳的消费税。

评析：

（1）卷烟厂应纳增值税 = 36000×17%-68-42×13%-3×7%-1.36

= 6044.97（万元）

（2）卷烟厂应纳消费税

= 20000×150/10000+36000×56%+（42+8+2.97）/（1-30%）×30%-150×2×30%

= 300+20160+22.7-90 = 20392.7（元）

2. 某公园本月取得营业收入16 000元，其中门票收入6 000元，附设卡拉OK舞厅收入10 000元(该地娱乐业营业税税率20%)。

问题：计算公园本月应纳营业税额。

评析：

该公园属于兼营营业税不同税目的行为，不同税目的营业额分别核算，因此分别计算营业税。

该公园本月应纳营业税 = 6000×3%+10000×20% = 2180（元）

3. 2009年5月A煤矿与甲工厂签订一份易货合同，合同规定，由A煤矿向甲工厂提供选煤10 000吨，每吨选煤的价格为50元，共50 000元；甲工厂向A煤矿提供钢材300吨，每吨钢材的价格为2500元，共计750 000元，其差额部分由A煤矿付款补足。A煤矿当月共销售原煤80 000吨，另外用自产原煤加工

成选煤13 500吨(无法确定移用原煤量，产品的综合回收率为90%，该煤矿原煤资源税单位税额为2元/吨)。A煤矿经营用房固定资产账面原值为3 000万元，当地政府规定房产的扣除率为30%，每月缴纳一次。

问题：（1）A煤矿以上业务涉及那几个税种？（2）计算A煤矿应纳资源税？（3）易货合同应缴纳印花税税额是多少，应由谁缴纳(税率0.03%)？

评析：

（1）A煤矿以上业务涉及资源税、增值税、城建税及教育费附加、印花税、房产税等。

（2）A煤矿应纳的资源税 = 10 000×2+80 000×2+13 500÷90%×2

= 210 000（元）

（3）易货合同视为购销合同缴纳印花税 = 750 000×0.03% = 225（元）

应由签订合同的双方缴纳，各缴纳225元。

第十章 金融法 第二节 银行法

本节案例导入：某市商业银行拟投资房地产行业，在作市场调研时被法律

顾问阻止了银行这一投资行为。次年，该商业银行股东会决定更换行长，并经选任确定甲为新行长，甲遂根据股东会的投票决定，担任了银行行长职务。

问题：(1)法津顾问是否应阻止银行向房地产业投资？为什么？(2)新行长上任是否符合法定程序？请说明理由。

导入案例评析：

这是一起考察商业银行经营业务和任职程序问题的案例。

(1)法津顾问阻止银行向房地产行业投资行为正确。其理由在于：根据我国《商业银行法》规定，商业银行不得投资于非自用不动产，只能在法律允许的范围内开展经营业务。

(2)根据我国法律规定，商业银行更换行长、总经理时，应当报经中国人民银行审查其任职条件。本案中，新行长由股东会选出后，未报经人民银行审批即任职，不符合法律要求。

第三节 信托法

本节案例导入：原告张某系南京A生化制药有限公司职工，被告为A生化

制药有限公司职工持股会。该持股会由张某等57名内部职工组成，全体职工会员出资等额划为97份，其中，原告张某缴纳资金35 280元，认购股份数额为3份。被告该持股会用上述97份出资购买了A公司21%的股份。2003年11月13日，原、被告共同签署退会登记表，该表载明：原告退会日期为2003年11月，退股3份，3份股份转让价格为158 007.02元，扣除应缴纳的个人所得税24 881.40元，实发退股金额133 125.62元。备注栏中写明：按企业2003年10月末净资产的50%测算退股金额，增值部分交纳20%所得税。原告领取了上述退股款后，多次要求被告支付剩余的50%退股款，但被告均已其不能独立承担民事责任为由予以拒绝，原告遂诉至人民法院。

问题：(1)原告张某与被告该持股会存在何种法律关系？请具体分析。(2)原告要求被告支付剩余的50%退股款是否合法？为什么？

导入案例评析：

这是一起考察信托法律关系及其信托收益问题的案例。

(1)张某与持股会之间应为信托关系。本案中，张某既是A公司的劳动者，也是被告职工持股会的会员，更是A公司的实质股东，当持股会用会员出资购买A公司21%的股份后，则成为A公司的名义股东。因此，在承认名义股东与实质股东资格相分离的基础上，应认定股东张某为信托法中的受益人，持股会为信托法中的受托人，并以此明确持股会在信托关系中的信托义务。

(2)张某要求持股会支付剩余的50%退股款合法。本案中，张某是委托人和受益人，持股会是受托人，张某是信托财产利益上的所有人，持股会应履行诚实勤勉义务，在张某退出职工持股会时，返还信托期间管理张某股份产生的利益。因此，持股会应根据张某退会时A公司的净资产以及持股数量变现原告的股权价值，支付剩余50%的退股款。

第四节 证券法

本节案例导入：某上市公司准备上一条新的生产线，需要资金6 000万元。

公司决定增发新股，全部向社会募集，股票交由某证券公司发行。

问题：(1)该上市公司股票发行计划有无问题？(2)股票发行结束后，董事会决定将募集资金用于一项新项目，该决定是否合法？

导入案例评析：

这是一例考察证券发行制度的案例。

(l)《证券法》第三十二条规定，公司发行的证券票面总值超过5 000万元的应当组织承销团承销。本案中，公司决定增发新股票面总值为6 000万元，应当由承销团承销，而不能交由某证券公司发行。

(2)改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。擅自改变用途而未做纠正的，或者未经股东大会认可的，不得发行新股。本案中董事会的做法不符合法律规定。

第五节 保险法

本节案例导入：2009年1月，张甲与其父张某协商同意后为张某办理了期

限为3年的人寿保险，保险合同约定：张某死亡后保险公司向受益人——其妻李某支付保险金2万元。2010年4月，张某身体不适且查实为肝癌晚期，两月后张某死亡。李某向其子张甲索要保险单时被告知，他将保险单质押给同事许

某并向其借款1万元。李某找许某索要保险单时，许某以质押物为由拒绝返还。李某遂诉至人民法院请求许某归还保险单，法院受理后通知张甲参加诉讼，张甲提出：是他为其父张某投保并交的保险费，2万元保险金应属张某遗产，他有权继承其中的1万元用于还债。

问题：(1)张甲与保险公司订立的保险合同效力如何？请说明理由。(2)李某能否要回保险单？为什么？(3)张甲的主张是否成立？为什么?

导入案例评析：

这是一起考察人身保险合同效力及保险金给付问题的案例。

(1)张甲与保险公司订立的人身保险合同有效。首先，张甲与张某系父子关系，具有可保利益，张甲可以作为投保人为张某投保人寿保险；其次，以死亡为给付条件的人身保险合同已经作为被保险人的张某书面同意。以上两要件均符合保险法以及其他有关法律的规定，因此，保险合同有效。

(2)李某可以要回保险单。作为该保险合同指定的受益人，在被保险人身故前拥有的是一种期待权，在被保险人身故后符合保险合同给付条件时，其已转化为可以实现的权利和利益，李某按保险法和保险合同规定可以享受保险金，其权利不受他人干涉和剥夺。

(3)张某的主张不成立。李某作为张某指定的保险受益人，在张某身故后已经符合保险合同的给付条件，应当享有此保险金，指定了受益人的保险金不是遗产，因此，张甲无权要求继承。

案例实务训练

1.公司职员甲想买股票，便与股民乙协商达成协议，由乙向甲转让某股票500股；某日，甲从其在证券交易所工作的朋友丙处得知，A公司刚完成企业并购交易，股价即将攀升，甲遂购买了A公司股票1 000股，价值10万元。

问题：在本案的股票交易中，有哪些行为不符合法律规定？应当如何处理 ？

评析：首先，我国法律规定，股票交易必须在经批准可以进行股票交易的

证券交易场所进行。本案中甲乙二人的交易违反了这一规定，股票转让行为无效。其次，甲和丙的行为属于内幕交易行为。对于内幕交易行为，应责令依法

处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2. 甲与朋友创设的A公司多年经营有所获益，遂拿出10万元人民币以B信托投资公司为受托人，为其正在上小学的儿子乙设立大学教育经费信托。其子读高一时，因经营管理不善，A公司宣告破产。此时，B投资信托公司也因年检不合格被中国人民银行依法撤销。之后，C信托投资公司受甲之托继续管理其教育经费信托事务。两年后，甲的儿子在一起意外交通事故中死亡。

问题：（1）A公司的破产和B公司的被撤销是否会影响原信托关系的存在？（2）甲的儿子死亡后，其信托的效力如何？（3）甲的儿子死亡后，信托财产的归属如何确定？

评析：

（1）我国信托法第五十二条规定，信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。因此，A公司破产不影响原信托的存在；我国信托法第三十九条规定，受托人被依法撤销或者被宣告破产，其职责终止，因此，B公司被撤销，其信托职责终止。

（2）甲的儿子死亡后，信托的效力终止。 （3）甲的儿子死亡后，信托财产作为遗产。

3. 2007年3月18日，A家具厂向新华保险公司投保企业财产险，双方约定保险期限自2007年3月19日至2008年3月18日止。A家具厂遂填写了投保单，投保单上注明其投保的企业财产为固定资产保险金额人民币600万元，包括厂房、机器设备等；流动资产保险金额人民币200万元，包括原材料、低值易耗品。次日，保险公司经审查同意承保，其经办人杨某在该投保单上签字盖章，A家具厂交纳保险费后，保险公司即开具了保险单。由于工作疏忽，保险单投保财产项目中，流动资产一栏未载明原材料和低值易耗品两项，A家具厂也未提出异议。2007年12月15日，A家具厂发生火灾，后经审计确认：固定资产损失60万元、原材料损失40万元、家具成品损失25万元。事发后，A家具厂向保险公司提出索赔，要求其支付125万元的全部财产损失。保险公司通过对火灾现场技术勘查论定：失火原因不明，造成损失确实。但保险公司以原材料、

成品不属于保险范围为由，仅同意支付固定资产保险金60万元。A家具厂遂诉至法院要求保险公司赔偿其全部损失。

问题：（1）本案中，如何判断保险合同的的形式及其效力？请具体分析。（2）本案应如何处理？保险公司应如何赔偿？

评析：

（1）正确处理本案的关键是搞清财产保险合同的形式及其效力。财产保险合同包括以财产和利益为保险标的的各种保险合同，它是指保险人按照约定，对被保险人因自然灾害、意外事故而遭受的经济损失或者依法应承担的民事责任负赔偿责任，而由投保人交纳保险费的合同。财产保险合同的形式也就是财产保险合同的订立凭证，是财产保险合同意思表示一致的书面表现形式。我国《保险法》第十三条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。

就本案而言，主要涉及的是投保单和保险单。A家具厂填具投保单并交付新安保险公司，新华保险公司审查后在投保单上签字盖章，双方行为即已构成合同订立过程中的要约和承诺，故其双方的保险合同依法成立，应受法律保护。同时根据我国保险法的规定，可以认定涉案保险合同的订立时间为2007年3月19日，即保险公司在投保单上签字盖章之日。所以，此时投保单已从初始的要约而成为保险合同或保险合同的一种书面形式。即使投保单有记载，而保险单上遗漏，并不影响合同的成立，保险人不得以此为由解除合同，只能严格依照投保单的记载履行合同，不能作任何扩大或缩小的解释。保险单漏载投保单内容，既不能改变A家具厂投保要约的内容，也不能使该厂从中获取任何不正当的利益。

（2）根据投保单记载，保险公司应对A家具厂投保的、已损失的固定资产和流动资产中的原材料承担保险责任，即偿付A家具厂保险金100万元，因家具成品非保险责任范围，故保险公司不予赔偿，损失由A家具厂自己承担。

第十一章 会计法

本章案例导入：2010年6月，某市财税部门对一家具公司进行例行检查时，

发现该家具公司5月份发生以下事项：(1)公司因会计王某休产假一时无合适人选，决定由出纳李某兼任王某的收入、费用账目的登记工作；(2)处理剩余余料取得收入(含增值税)200万元，公司授意出纳李某在公司会计账册之外另行登记保管该笔收入。

问题：(1)公司让出纳李某兼任收入、费用账目登记工作是否符合《会计法》规定？简要说明理由。(2)公司在会计账册之外另行登记收入的做法是否符合《会计法》规定？如不符合，根据法律规定，公司应承担什么法律责任？

导入案例评析：

这是一起考察企业会计行为是否条例法律规定的案例。

(1)公司出纳李某兼任收入、费用登记工作不符合我国会计法规定。根据《会计法》第三十七条规定，出纳人员不得兼任收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。

(2)依据《会计法》规定，企业不得设账外账和小金库，因此该公司对处理边角余料的收入在公司会计账册外另行登记保管不符合我国会计法规定。对企业这种违法行为，由县级以上财政部门责令限期改正，并处3 000元以上5万元以下的罚款。

案例实务训练

1.2010年3月5日，某化工厂厂长杨某召集了该厂经营副厂长、财务科长、副科长和出纳，指使上述人员共同对该厂上年度的财务支出流水账、凭证等会计资料进行审核，确认无误后由在场人签名。之后，杨某指示按以往做法将审核过的会计资料予以销毁；2011年4月5日，杨某再次按上次做法将审核过的财务和分厂上年度的财务流水账、凭证等会计资料予以销毁。该厂两次被销毁的会计资料，涉及金额共计100万元。

请问：（1）该厂做法违反了哪些法律规定(请说明法律法规名称及对会计资料规定的相关内容)？(2)厂长杨某应当承担何种责任？（3）对化工厂和厂长应如何进行处罚？

评析：

(1)该厂的这种做法实际上是违反会计法，是故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿等会计资料的行为。

(2)依据《会计法》第四十五条，授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭征、会计账簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的应给予行政处分和行政处罚。

(3)依照《刑法》规定：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会汁账簿、财务会计报告，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金，单位犯有前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。依据《会计法》第四十四条规定，对隐匿或故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务报告五千尚不构成犯罪的，由县级以上财政部门予以通报，可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处三千元以上五万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分。根据《会计法》第四十五条，授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，尚不构成犯罪的，可以处五千元以上五万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

2.某造纸厂于2011年3月发生如下事项：（1）2011年3月7日，该厂会计王某脱产学习一星期，会计科长指定出纳李某临时兼管王某的债权债务账目登记工作，未办理会计工作交接手续；（2）2011年3月l0日，该厂档案科会同会计科销毁了一批保管期限已满的会计档案，未经厂领导批准，也未编造会计档案销毁清册，销毁后未履行任何手续；（3）该厂2010年度亏损20万元，2011年3月20日，厂长授意会计人员采取伪造会计凭证等手段调整企业的财务会计报告，将本年利润调整为盈利50万元。

请问：（1）出纳李某临时兼管王某的债权债务账目登记工作是否符合规定？(2)会计人员王某脱产学习一星期是否需要办理会计工作交接手续？（3）该厂

销毁保管期满的会计档案程序是否符合规定？（4）该厂伪造会计凭证等手段调整企业财务会计报告是否承担法律责任？

评析：

(1)依据《会计法》第三十七条规定，出纳人员不得兼任收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。因此，出纳李某临时兼管王某的债权债务账目的登记工作不符合会计法的规定。

(2)依据《会计法》第四十一条规定，会汁人员调动工作或离职，必须与接管人员办清交接手续。

(3)按照会计档案保管有关规定，销毁保管期满的档案应当编造会计档案销毁清册，并经领导批准。

(4)根据《会计法》第四十五条规定，授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证，会计账簿、编制虚假财务会汁报告构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，可以处五千元以上五万元以下的罚款，属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

第十二章 知识产权法 第二节 专利法

本节案例导入：2008年，某研究院与A厂口头协商决定研制一种多功能家

用炉具，为此，A厂专门派出两名代表协助研究院共同完成设计任务。在设计过程中，A厂代表主要负责整理图纸及维修设施等后勤工作，研究院主要负责技术开发与绘制图纸。2010年1月，经过双方共同努力完成了该炉具的设计工作。2010年6月，A厂单方向中国专利局提出申请实用新型专利，研究院认为：该项发明主要由本院设计人员完成，应由研究院为申请人，A厂无权申请专利。后A厂工程师赵某利用业余时间按照该炉具原样装了一个在家中使用，研究院得知后主张赵某侵犯了其专利权。

问题：(1)本案中的专利申请权应属于谁？(2)赵某的行为是否构成侵权？为什么？

导入案例评析：这是一起考察合作开发的专利申请权归属纠纷的案例。(1)

本案中专利申请权应属于研究院，因为本专利不属于共同发明创造。确定为共同发明人，必须对完成的设计共同做出了创造性的贡献。A厂派出的代表在设计过程中只负责整理图纸及维修设施等后勤工作，只起了辅助性作用，未参与具体的创造性活动。因此，A厂不能作为共同发明人申请专利，更不是单独设计人。(2)赵某的行为不构成侵权。根据《专利法》规定，专利侵权有以下特征：①未经专利权人许可；②以生产经营为目的；③实施了受法律保护的专利。而本案中，赵某的行为不是以营利为目的使用专利方法，而是一般的家庭使用，因此不构成侵权。如果赵某运用此种专利大批量生产牟利，则构成侵权。

第三节 商标法

本节案例导入：A、B两家企业系某省化妆品生产厂家。2005年8月，A厂

研制出一种新型美白产品，投放市场后深受消费者青睐。2006年5月，A厂向商标局提出“美净”商标注册申请，但被告知10日前B厂已为其所生产的美白润肤露提出了注册“美净”商标申请。A厂称：B厂是于2006年1月才开始生产销售该产品的，应把“美净”商标专用权授予A厂。

问题：(1)商标局应将商标专用权授予哪家企业？(2)如果两家企业同一天提出商标注册申请，商标局应授予A厂还是B厂？

导入案例评析：

这是一起考察商标申请在先原则和使用在先原则的案例。

(1)商标局应将商标专用权授予B厂。因为《商标法》对商标注册采用的是“申请在先”原则，即在同一种商品或类似商品上，以相同或相近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。谁最先提出申请，商标权就授予谁，而不论使用先后。

(2)如果B厂与A厂同一天提出商标注册申请，则商标局应将商标权授予A厂。根据《商标法》规定的“使用在先”的原则，如果两个或两个以上的当事人就相同的商标在同一天向商标局提出注册申请的，核定使用在先者。本案中，A厂于2005年8月开始生产、销售该产品，而B厂于2006年才开始生产、销售，故应授予使用在先的A厂商标专用权。

第四节 著作权法

本节案例导入：2009年5月，某画店与著名画家李某签订了一份委托作品

创作合同。合同规定：2010年10月前李某应交付该画店10幅山水画新作，报酬为3万元。2010年9月，李某将其所画作品交付画店，并领取报酬3万元。2011年1月，该画店举办了一次大规模画展，将李某的10幅作品全部展出，画展获得巨大成功。李某得知后提出异议，认为画店未经他同意擅自展出他的作品，侵犯了他的著作权。与此同时，画店又将该10幅画连同其他作品结集出版。

问题：(1)画店擅自展出李某作品的行为是否侵犯了李某权利？为什么？(2)画店将该10幅画连同其他作品结集出版的行为有无法律依据？

导入案例评析：

这是一起考察美术作品的著作权归属纠纷的案例。

(1)画店未经李某同意擅自展出李某作品的行为并未侵犯李某的权利。因为，本案中画店委托李某作画，并由画店支付报酬，所以，李某交付画作时所有权应归属于画店。根据《著作权法》第十八条规定，美术作品原件所有权的转移，不视为著作权的转移，但美术作品的展览权由原件所有人享有。因此，作为所有人的画店有权决定是否展出作品。

(2)画店将该10幅画连同其他作品结集出版的行为没有法律依据，属于侵权行为。《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托

人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本案中，画店与李某签订合同时未约定著作权归属，因此画作的著作权应归于李某所有，而画店结集出版的行为并未征得李某同意，应视为侵犯了李某的著作权。

案例实务训练

1.A技术开发公司研制了一种“双向折叠变式窗”，此产品技术方案已于2006年2月12日向中国专利局申请了发明专利。现A公司想把此产品推向市场，国内一些厂家以及周边国家厂商也看好这种产品，意欲洽谈有关技术转让事宜。现聘你为A技术开发公司法律顾问，并解决以下问题。

问题：(1)专利申请阶段的技术成果能否转让或许可他人使用？(2) A公司如向韩国申请专利，应准备哪些申请文件？可以享有什么权利？(3) 2006年底，市场上出现了一种在构思和功能方面与A公司产品十分相似的门窗，A公司有权阻止这种产品的生产销售吗？为什么？

评析：

(1)可以。

(2)可以向中国专利局申请中国专利后，通过中国专利局向日本申请专利。需要提交的文件包括：请求书、说明书、说明书摘要、权利要求书、附图等；在2007年2月12日之前申请，可申请享受优先权。

(3) A公司的专利获得后，可以阻止。因为专利权具有排他性。

2.甲公司使用并向商标局申请注册AIKEFA文字商标。法国爱克发文化发展公司(以下简称“法国公司”)向商标局提出异议，并向甲公司所在地人民法院提起诉讼，控告甲公司侵权并请求颁发诉前禁令。经查：法国公司在我国注册了AIKEFA文字商标，核定使用在影像器材类商品和文化项目服务上，在国际上具有一定知名度，属于驰名商标。

问题：(1)法国公司控告甲公司使用AIKEFA商标侵犯其商标权是否成立？为什么？(2)法国公司请求人民法院颁发诉前禁令，其条件是什么？(3)商标局对甲公司申请注册AIKEFA文字商标应如何处理？为什么？

评析：

（1）成立。因为已经在我国注册的驰名商标可以获得跨类保护。 （2）诉前禁令申请人应当提供担保；

（3）不予核准注册。因为该行为与驰名商标保护冲突。

3.王某创作的绘画《飞天》曾被收入一大型画册。某饭店未经王某许可，以画册中《飞天》为摹本制作了一大型壁画放在饭店大堂中。王某得知自己作品被擅自使用，在与饭店交涉未果的情况下诉至法院，请求判定该饭店赔礼道歉并赔偿经济损失若干。饭店辩称：其采用的并非王某绘画的原件而是复制品，并且是经过将绘画放大的再创作，因此并不构成侵犯著作权。

问题：(1)饭店擅自使用王某作品的复制件是否构成侵权？为什么？(2)饭店将绘画放大使用是否为再创作？为什么？(3)饭店行为的实质是什么？是否构成侵权？如构成，具体侵犯了作者王某的什么权利？

评析：

(1)饭店擅自使用王某作品的复制件构成侵权。因为版权法保护的并不是复制件的载体，而是体载于复制件上的版权作品的表达方式，显然，复制件与原件的作品的表达方式是相同的。

(2)饭店将绘画放大使用不属于再创作。因为放大行为不具有创造成分，属于复制行为。

(3)饭店行为的实质属于复制，侵犯了著作权中的复制权。

第十三章 劳动合同法

本章案例导入：罗某于2005年2月与某医院签订了卫生保洁合同，协议

期限约定为1年，协议要求罗某每日早晚各打扫卫生1次，每月由医院支付罗某报酬800元，以后卫生保洁协议一年一签。罗某与医院均按保洁合同履行了相应义务，在此期间，罗某从未参加过医院组织的任何活动，2010年2月，医院通知罗某不再使用她了。罗某即向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求医院支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动争议仲裁委员会以不属于受理范围驳回罗某申请。罗某不服，又于2010年12月初以该医院为被告诉至法院，要求被告支付经济补偿金9 800元及额外经济补偿金1 500元。

问题：罗某于该医院签订的合同属于什么性质？该案应如何处理？

导入案例评析：这是一起考察劳务合同和劳动合同区别的案例。本案中，

罗某与医院签订的卫生保洁协议仅规定罗某为医院提供一定的保洁活动，医院从未将罗某录用为职工，也未与其建立严密、稳定的组织管理关系。因此，双方之间建立的是劳务关系而不是劳动合同关系，罗某要求医院支付解除劳动合同的经济补偿金并无法律依据，法院可判决驳回罗某的诉讼请求。本案实质反映了如何确认劳动合同法律性质问题。现实生活中，出现了如小时工、非全时工、劳务派遣工、承包承揽工等多种用工形式，使劳务合同与劳动合同难以区别，两者区别主要在于：合同双方当事人关系不同、劳动支配权和劳动风险责任承担不同、报酬性质和支付方式不同、劳务合同关系可多重建立、法律调整不同等。

案例实务训练

1.2009年7月，小李托找朋友好不容易进了A公司，当时没有签合同，进入公司后工作岗位不固定，干的活很杂，每月工资也不一样。2010年8月，他多次与公司协商签订劳动合同，想把工作岗位、内容、工资等各方面固定下来，而公司总以“我们需要的就是一个能干杂活的人”、“公司效益不固定工资也不能固定”、“如不想干就另谋高就”等各种理由予以推托。结果，小李干了一年多，合同也没签成，后被公司新老板辞退。

请问：(1) A公司与小李是否构成劳动合同关系？小李能否要求A公司给予

工资补偿？为什么？（2）A公司能否辞退小李？有无法律依据？

评析：《劳动法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，但未规定法律责

任方面的保障条款。为此，《劳动合同法》在第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，依据《劳动合同法》的规定，小李的要求是合法合理的。

（2）而A公司辞退他是违法的，因为A公司实际上与他已经订立了无固定期限劳动合同。

2.2008年11月1日，钱某与某公司签订了一份4年期劳动合同。双方约定：任何一方违约应支付对方违约金10万元；钱某在劳动合同期满5年内，不得参与同行业的商业竞争或服务于他人，否则给公司造成的一切损失由其承担。钱某在2008年11月16日开始担任该公司生产技术副经理。2010年3月26日，钱某因家中有事向公司请假3天，此后一去不返。公司多次发函让其上班未见回音。同年，该公司因不能按期交货被客户索赔经济损失11万元(并未给付，客户通知该公司继续履行合同，并保留追究违约金及经济损失的权利)。为此，该公司申请仲裁并将钱某告上法庭，要求钱某继续履行劳动合同，承担违约责任10万元，赔偿经济损失11万元。

请问：（1）双方合同中约定的违约金条款是否具有法律效力？为什么？ (2)钱某擅自离开公司的行为是否构成违约？(3)法院能否支持该公司的诉讼请求？请说明理由。

评析：

（1）本案中，违约金条款设定限制于擅自解除合同和保守商业秘密的约定的情况下，应当认定该违约金条款的效力。

(2)钱某在劳动合同期内虽依法享有辞职权，但钱某的合同尚未到期，也未依法通知单位，即擅自离开公司，显然构成违约，应当承担相应的违约责任。

(3)但本案违约金应该按照公平、合理的原则在劳动合同中约定，合同约定的违约金数额10万元明显畸高，可以结合钱某的工资报酬、公司的利润损失、公司为钱某提供住房等因素，遵循公平、合理的原则酌情下调。至于公司提出

的因钱某离职导致其与客户订立的合同无法履行造成的经济损失，因该损失并未实际产生，不能充分证明利润下降系钱某离职直接造成，不予采纳。

3.2008年，张某与A劳务派遣公司签订了一份劳动合同。合同约定：A公司将胡某派至B建筑公司工作，由A公司每月支付工资2 000元，派遣期限2年。后A公司又与B公司签订劳务派遣协议，约定B公司每月10日前按照2 000元/人。月向A公司支付劳务派遣人员工资，A公司收到款项于每月10日向被派遣劳动者支付工资，A公司不得克扣B公司支付给劳动者的报酬。2008年3月，B公司未按期向A公司支付劳动者工资，A公司也就一直拖欠被派遣劳动者工资。张某等劳动者遂与A公司交涉未果，B公司同样拒绝了张某等人要求，张某等便向劳动争议仲裁委员会申诉，要求A公司支付工资。

请问：本案应如何处理？请运用所学知识进行综合分析。

评析：本案涉及两方面法律关系：即张某与劳务公司的劳务关系，A公司

与B建筑公司派遣协议关系。张某等人的劳动关系是张某等人与A公司之间的关系，与B建筑公司只是派遣关系。因此，张某等人工资应当由A公司支付；A公司与B建筑公司之间存在一个派遣协议，根据协议，B建筑公司应当按时支付足额相当于派遣人员工资的金额给劳务公司，B建筑公司拖欠这笔钱，是违反双方之间的协议，A公司有权向B建筑公司追讨这笔钱。

本案中，张某首先可向当地劳动监察部门举报投诉，进行协调；协调不成的，可以依法提起劳动仲裁，仲裁对象是A公司。而A劳务派遣公司支付工资后，可以向B建筑公司追讨这笔钱。

第十四章 经济仲裁与诉讼法

本章案例导入：刘某承揽了某超市的运输业务，双方因结算运费发生争议，

刘某便向仲裁委员会申请仲裁未被受理。刘某又与商场协商后双方达成仲裁协议，仲裁庭第2次开庭时，刘某以仲裁员张某是超市经理的表弟为由要求其回避，最后一次开庭时因超市经理不同意仲裁庭对事实的认定，宣布退出仲裁并自行离去，仲裁庭依法做出裁决，超市经理接到裁决书认为：“自己不在场，没签字，裁决无效”。

问题：(l)当事人申请仲裁必须具备哪些条件？(2)刘某能否在第2次开庭时提出回避申请？(3)裁决时超市经理不在场未签字，裁决是否有效？(4)如果超市经理拒不执行裁决，张某应该怎么办？

导入案例评析：

这是一起考察经济仲裁制度和仲裁效力的案例。

(1)当事人申请仲裁必须具备以下条件：有仲裁协议，有具体的仲裁请求，有明确的仲裁事项和理由，应将仲裁争议提交双方选定的仲裁委员会。

(2)当事人申请回避，应当在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知晓的，可以在最后一次开庭终结前提出。本案中，如果仲裁员张某和超市经理的关系，是刘某在首次开庭之后才知道的，其有权在第2次审理时提出回避申请。

(3)超市经理未经许可中途退庭的，仲裁庭可以缺席裁决。裁决由仲裁庭依法做出，无须经过当事人的同意，裁决一经做出立即生效，当事人签字与否并不影响其效力。(4)超市经理如果拒绝执行裁决，刘某可以向人民法院申请强制执行。

案例实务训练

1.A公司与B公司因购销合同发生争议，A公司根据合同仲裁条款向某仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭由A公司选出的独任仲裁员组成，经仲裁庭裁决B公司违约，向A公司支付违约金20万元。B公司拒绝执行裁决并提出仲裁庭组成违反法定程序，且A公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。A公司向人民法院申请执行裁决，同时B公司也向人民法院申请撤销裁决。

问题：(1)本案中的仲裁庭组成是否合法？请说明理由。(2)在A公司和B

公司同时向人民法院提出申请时，法院应如何处理？

评析：

（l）本案中的仲裁庭组成违反了法定程序要求。我国仲裁法规定，仲裁庭可以由三人组成也可以由一人独任。当事人约定组建独任制仲裁庭的，由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。本案中，A公司在未取得B公司的同意下就实行独任仲裁，且由其单方面选定仲裁员，这些做法都违反了仲裁法的规定。

（2）当事人一方向法院申请要求执行裁决，而另一方申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。

2.A市某钢铁公司与B地一安装公司签订钢材买卖合同，货款500万元，合同履行地为A市。在合同履行过程中，安装公司发现钢铁公司公司提供的钢铁质量不合格导致工程需要返工，便要求退货并让钢铁公司赔偿损失 280万元，钢铁公司不同意，安装公司诉至B地中级人民法院，法院因业务量大，便由法官李某担任审判员使用简易程序进行了审理。

问题：（1）B地中级人民法院有无管辖权？其审理案件能否使用简易程序？（2）如果一审判决钢铁公司败诉，该公司能否上诉？

评析：

（l）B地中级法院无管辖权，因被告在甲地，且合同履行地也为甲地，故应由甲地法院管辖。基层人民法院及其派出法庭才可以使用简易程序，中级法院不能使用。

（2）如果败诉的钢铁公司对于一审判决结果不服，可以在判决书送达之日起15日内向上一级法院提出上诉。