形，本案应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 2.美国法相关规定

美国多个法律体系交错的情形导致与股东代表诉讼相关的管辖权和法律适用问题较为复杂。联邦民事诉讼程序规则第23.1条仅规定了原告必须要证明其提起的代表诉讼并非是合谋赋予无管辖权法院以管辖权。该规定的目的是保护法院排除合谋诉讼并防止股东滥用股东权利发起该等恶意诉讼。

事实上，23.1条仅仅是提出维持原告诉讼主张的条件问题而不是管辖权问题。因为管辖权是国会立法权限范围内事项，而联邦民事诉讼程序规则无意削弱国会对管辖权立法的权力。提起股东代表诉讼的股东应当首先遵守民事诉讼法律关于管辖权的基本原则，如果该诉讼是由于联邦问题引起的（arises under the federal question）或者与公民多样性相关（relates to diversity of citizenship）则应当由联邦法院管辖。然而，实体问题应当依据相关州的法律来认定，以下法庭的司法意见更好的解释了联邦民事诉讼规则23.1条与相关州法律之间的关系：

当代表诉讼中的股东寻求执行依据某个州法律创设的责任时，仅因为公民多样性而对案件拥有管辖权的联邦法院被要求执行该州法律所创设的责任，因此，为获取股东代表诉讼批准而进行的请求努力是股东代表诉讼得以维系的前置条件，相关州法律对此具有决定性意义。但是，联邦民事诉讼规则第23.1条规定了前置请求程序的必要性和须以详细事实证明请求不被接受或者未事前请求的原因。在州法院提起的股东代表诉讼被被告仅以联邦问题（Federal question）为由申请移送联邦法院的，应当适用相关的州法律而不是联邦民事诉讼规则23.1条；相应的，原告不必证明他们在争议交易发生时具有公司股东身份（因为相关州法律对原告并无此要求）

（二）股东代表诉讼中公司的法律地位

1．中国公司法相关规定

中国法下对于股东代表诉讼中公司的法律地位并无明确规定。股东代表诉讼的本质是股东的脚伸进公司的鞋子里面从而代替公司成为原告，因此公司逻辑上被推定处于原告位置，应为共同原告。但是，在司法实践中，几乎所有的法院都将涉案公司列为第三人。公司法司法解释四征求意见稿第30条确认了上述司法实践的做法。 2.美国法相关规定

与中国不同，美国法下涉案公司在股东代表诉讼中并无固定的法律地位，其角色可以根据所适用的不同州的法律或者公司的真实立场而调整，这种调整被称为\校准（alignment）\。

通常情况下，公司的地位相当于被告，因为由被告控制的公司实际上与原告是对立的。\联邦民事诉讼规则第23.1条要求股东代表诉讼须符合一个规则--公司的法律地位要被调整为被告一方，不管公司利益是否存在争议\。在代表公司提起的股东代表诉讼中，尽管公司被作为名义上的被告，但是出于公民多样性管辖权确立的目的，其应当被作为真实的被告对待。

有时候涉案公司会被列为原告。第一种情形：相关州法律规定公司应被校准为原告，则遵循该法律规定。第二种情形：公司并未被被告控制因此与原告并不对立。在Nejmanowski v.Nejmanowski(C.D.Ill.1994),841 F Supp864案中，位于伊利诺伊州中心地区的联邦地区法院判决因该法院无管辖权而驳回股东代表诉讼，原告股东是德克萨斯州居民，被告公司和作为被告的多数股东是伊利诺伊州居民，因为董事会多数支持该股东代表诉讼，因此公司必须被校准为原告；因为公司和作为被告的多数股东都是伊利诺伊州居民，公民多样性规则被破坏。所以，联邦法院对此案无管辖权。 （三）股东代表诉讼中诉权的处置问题 1.中国公司法相关规定

股东代表诉讼中的原告股东是代表公司而非其本人提起代表诉讼，因此其对诉权的处分应当受到限制，所得利益应当归属公司，任意处分诉权必然会损害公司及其他与其地位相同股东的利益。中国公司法对于股东代表诉讼中诉权处分事宜并无明确规定。公司法司法解释四征求意见稿第34条规定，人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。该描述表明，为了平等的、公平的保护同一公司全体股东利益，诉权处分权授予所有与原告地位相似的股东，以防止原告不公平的受益于其与被告的个人和解协议。

2.美国法相关规定

联邦民事诉讼规则第23.1条c部分规定，股东代表诉讼可以和解，自动撤诉，或者在法庭许可下达成妥协。一个提议的和解协议、自动撤诉申请或者妥协必须要依据法庭命令通知与原告地位相同的股东或者成员。

该规定首先明确股东代表诉讼中的原告股东在无股东会或公司其他股东同意的情况下有诉权处置权。

但是在集体诉讼的情况下，和解协议、自动撤诉申请或者妥协的决定须事前通知到原告所代表的其他股东或成员。该规则有两点值得注意：第一，和解协议等仅要求通知原告所代表的股东或成员并非要得到其同意；第二，和解协议等仅要求通知到作为共同原告参加代表诉讼的股东或成员而非公司全体股东。

尽管没有全体股东或成员同意的要求，和解协议、撤回诉讼申请或者妥协应当得到法庭的许可,其目的是\应对原告撤诉或妥协可能会影响集体诉讼中与其处于相同地位的股东或成员权利的情形，也就是说，被告是与利益被其损害的公司和解而不是与提起代表诉讼的原告股东个人寻求和解，后者会影响原告集团其他成员的权益。\该规则授予法庭权力考虑全部相关因素后最终决定和解、撤诉或妥协是否被许可。

当然，和解、撤诉和妥协是不同的概念，由不同的司法意见解释，本文不做进一步讨论。

四）双重股东代表诉讼（Double Derivative Action）

双重股东代表诉讼是指母公司股东为维护母公司利益，代表其子公司针对侵害子公司利益的人提起的诉讼。 1.美国法下相关规定

双重股东代表诉讼是在普通法下形成的法律机制，联邦民事诉讼规则23.1条并没有规定或者禁止该种情形。

第三方不正确使用母公司和子公司共有的专利权引起子公司资产的浪费从而损害母公司利益的情况下，母公司股东针对该第三方代表子公司提起的双重股东代表诉讼可以被支持。不管持母公司是实际经营子公司或者仅仅是持有该公司股权，提起双重股东代表诉讼的权利在适当情形下是存在的。

参见本文在前置请求程序部分所提及的，根据特拉华州法律，Rales规则适用于双重股东代表诉讼情形以确定请求无效（Demand futility）是否存在。在双重股东代表诉讼中，母公司股东是基于子公司的诉因而寻求母公司的救济。 2.中国法下最高院关于双重股东代表诉讼的认定趋向

现行的中国公司法并不存在双重股东代表诉讼的法律概念。公司法司法解释四征求意见稿第31条规定，公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的\董事、高级管理人员\、\监事会\、\监事\包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。公司法第一百五十一条第三款所称的\他人\，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。第35条第二款规定，股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。这表明了最高院认可双重股东代表诉讼机制并将其纳入制定法。