在本案上诉阶段，原告将其持有的公司股份出售给第三人并做了工商变更登记从而导致其丧失股东身份，与股东代表诉讼对原告资格的要求不符，尽管原告在起诉时因持有该公司40%股权而具备股东身份。

3.当股东之间存在有效的协议（投资协议、合资经营合同、合作经营合同等）时，公司股东是否有权针对同一公司其他股东提起股东代表诉讼。

有时候一个公司是基于发起人或发起股东签署的协议而设立，例如，投资协议，中外合资经营合同，中外合作经营合同，或者其他合作协议。当某些股东违反前述协议项下义务时，其他股东有权提起代表诉讼吗？或者说，当公司股东的某个行为既违反法律、法规或公司章程损害了公司利益，同时又违反了股东之间的合作协议，则其他股东是否只可依据相关合作协议而对前述股东提起违约之诉？（1）中外合资经营企业股东代表诉讼情况

1）中外合资经营企业股东不能就出资纠纷提起股东代表诉讼。

在最高院（2014）民提字第170号案中，两名中外合资经营企业的股东在其发起的针对该企业其他股东的代表诉讼中被认定不具备原告资格。法院认为，该股东代表诉讼属于公司法第151条第三款规定的情形，既他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。但是，此处的\他人\应当做狭义的解释。即只有在不能通过其他途径获得救济的情况下，才能适用股东代表诉讼获得救济。股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法>；若干问题的规定〉（三）第十三条第一款的规定，福生公司、张小宝公司作为股东本身即享有诉权，而通过股东代表诉讼起诉的后果，则剥夺了另一方股东（株）圃木园控股反诉福生公司、张小宝公司履行出资义务的诉讼权利，因为其无法针对合资公司提起反诉，由此造成股东之间诉讼权利的不平等。因此，福生公司、张小宝公司无权提起本案股东代表诉讼，其起诉应予驳回。该判词比较费解，但是可以看出，最高院的

基本观点是中外合资经营企业出资纠纷可以依据中外合资经营合同提起违约之诉，不应当提起股东代表诉讼。

2）中外合资经营企业股东可以就侵害公司利益的合同纠纷或侵权纠纷提起代表诉讼

最高院（2011）民四终字第15号案也是关于中外合资企业股东代表诉讼的二审案件，最高院维持了一审判决。一审法院认为，公司在一方股东控制下，不但可能姑息该股东侵害公司利益的行为，还可能放纵侵害公司利益的第三人的行为，尤其是在该第三人与控制公司的一方股东存在关联关系的情形下。基于《中华人民共和国公司法》更好地保护股东权益的宗旨，理当允许此种情形下的其他股东采取救济措施，包括依法提起代表诉讼，以维护公司及自身的合法权益。为此，对规定中\他人\的范围、可以提起代表诉讼的对象应作宽泛的理解和适用。在对象上，应当包含公司的控股股东、其他股东、实际控制人、发起人、清算人及其成员和公司的债务人等；在种类上，既应包含侵权之诉，也应包含合同之诉。也就是说，除出资纠纷之外的其他侵犯公司利益的纠纷，均可通过股东代表诉讼方式解决。

（2）中外合作经营企业合作合同中的争议解决条款对该企业股东提起的代表诉讼无拘束力

最高院（2013）民四终字第46号判决主要解决的问题是，在股东签订的合作合同中存在有效的仲裁条款时，一个中外合作经营企业的股东是否有权针对该企业其他股东提起代表诉讼。最高院再次确认公司法第151条第三款规定的\他人\应该包括公司股东和公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。公司或者其特别清算委员会不是仲裁条款的当事人，诉争事项也非股东之间的权益争议，股东代表诉讼不应受合同仲裁条款的约束。仲裁解决的是股东双方之间，因合作经营合同关系而产生的纠纷，目的是确认股东是否存在瑕疵出资从而对其他股东应承担相应的民事责任。而股东代表诉讼需要解决的是一方股东是否有权代表合作公司向另一

方股东主张权利，目的是确认另一方股东是否违反出资义务及存在侵权行为从而应向合作公司承担相应的民事责任。 （二）美国法相关规定

联邦民事诉讼程序规则第23.1条关于原告范围的规定广于中国公司法第151条。首先，原告不仅可以是一个公司法人的股东而且可以是一个非法人组织中的成员。其次，诉争交易发生时公司股东身份或者非法人组织成员身份并不是必须的，尽管在诉争交易发生时原告并不具备股东或成员身份，但是法院认可嗣后依法继受取得公司股份或者非公司法人身份的原告，但无论如何，在起诉时原告应当具备公司股东或非法人组织成员身份。

美国法下也有股东身份时限的要求以保证原告在诉讼期间有充分的动因足以代表公司利益，但是不同的管辖法院对这一时限规定是不同的。首先，在州管辖权范围内，以特拉华州为例，代表公司提起代表诉讼的原告在其启动诉讼时必须是公司股东且须整个诉讼过程要维持股东身份。其次，在联邦管辖权范围内，原告必须证明在其所诉交易发生时具有股东身份的规则不仅适用于在联邦法院启动的股东代表诉讼，还适用于因公民多样性（Diversity cases）而从州法院移至联邦法院的股东代表诉讼。第三，在联邦管辖权范围内，股东代表诉讼原告在其所诉交易发生时具有股东身份的规则不适用于因涉及联邦问题（Federal question）而由被告从州法院移至联邦法院的案子。

第23.1条本身并没有像中国公司法第151条一样对股东持股数量和持股的时间有所要求。

另外，美国法对股东代表诉讼的原告有一些限制性的要求。

1.规则23.1条规定原告必须公平的、充分的代表与其处于相同地位的股东或成员的利益，否则由其提起的股东代表诉讼将不被支持。在特拉华州法律中也有类似的规定，股东代表诉讼的原告必须具备受托能力（Fiduciary capacity）,以作为一类人的代表，该类人的利益依赖于诉讼代表充分的、公平的行使诉讼权利。

2.特拉华州的普通法对于嗣后依法继受取得股份或者成员身份的原告设置了一些禁止反言（estoppel）的规则。禁止反言的原理是股东不能起诉其曾认可的公司行为，或者公司股份的继受者不能起诉该股份原权利人认可的公司行为。 作为一个基本原则，一个人如果在购买公司股份时就了解了声称的错误行为，则该股东再针对该错误行为提起诉讼是不应被允许的。

一个认可或者默许公司错误的股东被禁止代表公司提起诉讼，该股东从另外一个没有禁止反言限制的股东提起的代表诉讼间接受益的事实对该代表诉讼不会产生不利影响。

股东不能起诉他或她已充分知晓全部事实并认可的公司行为。这事实上要求原告应当履行其对公司的诚信义务。

如果股东是从参加或者默许公司错误交易的股东手中获取的股份，则新股东不能起诉该交易或者公司与此相关的管理失误行为。这一规则的基础是，股东们以公平的价格购买公司全部或者实质上全部的股份，他们个人并未因购买股份之前的公司错误行为而受到伤害，此类股东因之前错误行为而得到的任何赔偿都构成不当得利（Windfall）使他们获得了没有合法所有权或者合理基础的补偿款。 二、被告资格

（一）中国公司法的相关规定

根据中国公司法，股东代表诉讼的适格被告应当是董事，高级管理人员，监事，除了原告之外的股东以及损害公司合法权益的其他人。 1.公司董事、监事和高级管理人员

根据公司法第149条，当满足以下条件时，公司的董事、监事或者高级管理人员可以成为股东代表诉讼的适格被告:

第一，董事、监事或者高级管理人员违反了法律、行政法规或者公司章程的规定。