现代公司治理结构的基本模式

在长达几百年的公司发展历史中，不同国家及地区形成了不同的公司治理结构模式。纵观现代公司治理结构模式，最典型的是外部人模式和内部人模式两种。 1、外部人模式

这种模式以美英为代表。现代美英的公司都是植根于传统自由资本主义的土壤逐步发展起来的，现实的美英，尤其美国又是市场经济高度发达和成熟的国家。在这种特定的历史、经济背景下，美英的公司治理结构模式形成了如下一些特点：

（1）股权高度分散。在外部人模式的国家中，个人有持股的传统，同时投资机构化趋势也在发展，从而形成了高度分散的股权结构。以美国为例，美国大公司股东人数在20世纪初到30年代增加数十倍，如美国电报电话公司股东数从1901年的1万余人增加到64、2万余人，30年增加了60倍，到1984年已增加到324万人。目前，美国公民直接间接持有股票人数高达1、3亿之多，约占美国总人口的60%。近年来，在银行投资受到限制的情况下，为了适应外部直接融资的需要，包括养老基金、互助基金、保险公司、信托公司等非银行的各类金融机构逐渐发展起来。到2001年，机构投资者已拥有美国大公司50%的股权。

（2）所有权与经营权彻底分离，公司大权掌握在经营者手中。股权的高度分散，导致了公司所有权与经营权的彻底分离。一方面，现代公司的经营管理日趋复杂，使得众多分散股东丧失了管理公司的能力和监督公司经营者的积极性，而把关心公司经营的兴趣转向关注股票的收益上，从而用“用脚投票”取代了“用手投票”；另一方面，机构投资者尽管据有公司较多的股份，但由于他们并不是企业真正的所有者，所关心的也不过是从公司获取红利的高低，因此也必然成为“用脚投票”一族。这样，所有权与经营权的彻底分离，必然使公司大权掌握在经营者手中。

（3）直接融资决定了资本市场对管理层有很强的监督约束力。在外部人模式中，直接融资是企业的最重要融资形式，公司股本主要来自资本市场，公司管理层时刻面临着来自资本市场的巨大压力。如果一个公司经营管理不善，无视股东利益，投资者就会用脚投票，导致股价跳水，使公司面临被敌意收购和管理人员丧失职位的危险。这表明，资本市场已成为约束企业管理者的最重要机制。

（4）一元制法人治理结构，不设董事会，监督职能由独立董事执行。资本市场的约束虽然具有重要作用，但它毕竟来自公司外部，是一种事后的监督和约束，具有一定的局限性。

为此，外部人模式还注意完善公司内部的监督和约束。美英等国的内部监督约束采取的是一元制治理模式，即公司法人治理结构不设独立的监事会，实行决策、执行、监督机构“三而合一”的董事会制度。由于决策、执行、监督职能之间不可避免地存在着矛盾与冲突，往往使监督职能难以行使，这就导致了20世纪六、七十年代后独立董事的诞生。“独立董事”实际上弥补了不设监事会所带来的监督职能缺位问题。

（5）通过建立健全法律法规体系保护投资者利益。保护投资者特别是中小投资者利益，是公司治理的一项重要内容。外部人模式主要通过建立健全法律法规体系来实现这一目的的。例如，美《1933年证券法》规定，上市公司要保障投资者能够知道与上市证券有关的财务和其他重要信息，禁止证券交易中*纵市场、内幕交易等行为，因而被誉为“证券真相法”。美国的《示范公司法》和英国的《示范公司章程》等法规也明确规定了董事会和董事的权利和义务，规定了股东的权利。 2、内部人模式

这种模式以日本和德国为代表，包括大部分经合组织国家。日德都是二战后经济迅速崛起的国家。日本由于资源极度匮乏，面临生存与发展的巨大压力，形成强烈的群体意识和凝聚力量；德国则由于资本主义发展较早，百余年的公司实践和立法进步，形成了包容经营者和企业员工的公司治理制度。二者在公司治理的具体内容和形式上虽然有一定的差异，但却具有内部人治理的相似之处，从而形成了内部人模式。其主要特点是：

（1）股权高度集中在内部人集团中。与美英外部人模式高度分散的股权结构不同，内部人模式则是股权高度集中在内部人集团中。典型的内部人集团包括创业家族、工业企业联盟、金融机构和控股公司等。他们之间彼此熟悉，因此除了对公司持股外，集团内部各法人之间还相互持股 。采取这类模式的国家，由于机构投资者受到法律的限制，缺乏像美英等国那样大而活跃的机构投资者阶层。

（2）间接融资形成银行对公司有力度的监控。 与外部人模式直接融资的方式不同，内部人模式采取的是间接融资方式，即公司的股本主要不是来自资本市场，而是来自银行等金融机构，例如，日本所有的大公司都有自己的被称作主银行的主要贷款银行，企业发生危机时，主银行一般都采取救助措施，增大对企业的持股比例，还通过召开股东大会或董事会更换公司的高层领导，从而形成主银行对公司的有力监控体制。德国被称为主持银行的大银行持有公司最多的股份，通过贷款、增持股份和派驻监事，有力地对公司实施监控。 （3） 二元制的法人治理结构，设立监事会，独立行使监督职能。 内部人模式实行二元制法人治理结构，即董事会与监事会分设，各司其职。这种治理结构模式的特点是：股东会产生监事会，监事会产生董事会，监事会高于董事会。这种建立在董事会之上的监事会制度，具有较强的监督作用，有利于公司的有效运行。

（4）职工参与管理与决策的民主管理制度。在世界的公司管理中，日本和德国的职工参与管理和决策的制度是举世闻名的。日本很早就实行了雇佣劳动终身制和年功序列制，借鉴中国“鞍钢宪法”实行的“两参一改三结合”的民主管理制度，更有其独道之处。德国的职工参与管理和决策制度成为德国公司治理结构的重要特色，其内容非常广泛，涉及公司各个决策系统。这种制度，有利于公司的稳定和持续发展。

股东代表诉路制度的出现对于改善公司治理和保障股东权益具有重要的意义,它是一种独特的司法救济方式,它既具有对侵害公司利益的违法行为的抑制功能,又具有公司利益受损的修复功能。而股东代表诉讼中当事人的地位,尤其是公司在股东代表诉谗中的地位问题一直W来成为学界和司法实践中的争论点

股东代表诉讼是指在公司相关权力机构或有权的个人怠于追责的情形下，股东代表公司针对违反信托义务（Fiduciary Duty）的公司内部人员或者任何损害公司利益的外部第三方提起的诉讼。

股东代表诉讼在美国是一个比较成熟的公司治理法律机制，它是\衡平法下形成的、当对公司有控制权的人拒绝提起一个属于公司的权利主张时能够使股东以公司名义起诉\的制度。

相比较而言，中国的股东代表诉讼制度起步较晚，最早由2005年公司法确立，2013年修订的公司法延续了2005年版本的规定，配套的三个司法解释，最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（下文简称\司法解释二\）和关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（下文简称\司法解释三\）以及近期最高院原则通过的关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（下文简称\司法解释四\），对该问题从不同角度都有所涉及。可以说，目前我国的股东代诉讼已经建构了以公司法规定为主、司法解释为补充、最高院相关司法判例为参照的法律制度体系。

本文聚焦于与股东代表诉讼制度相关的法律问题分析，主要包括三部分：第一部分，介绍中国和美国成文法对股东代表诉讼的基本规定；第二部分，通过对比中、美法律并结合实际案例对股东代表诉讼的构成要件进行分析；第三部分，在前述分析的基础上，对我国股东代表诉讼制度的完善提出建议。 第一部分 中国公司法及美国相关成文法对股东代表诉讼的基本规定 1.中国公司法中关于股东代表诉讼的规定

中国具有制定法传统，关于股东代表诉讼的主要法律是《中华人民共和国公司法》（下文简称\公司法\）第151条和149条。 第151条包括三款：