现实担保的救济

「内容提要」《中华人民共和国担保法》是在借鉴国外的立法经验，总结《民法通则》、《经济合同法》、《海商法》、《城市房地产管理法》等法律法规的成功与不足的基础上结合我国审判实践制定和颁布的。《担保法》的问世标志着我国担保法制的进步。但三年的实践证明，《担保法》并未达到立法者预期的效果，债权人的受担保的债权仍在相当程度上难以实现，给当事人带来讼累，也给法院的审判程序，尤其是执行程序带来负担。我国的现实担保制度不免陷入--- 困境

我国《担保法》规定的五种担保方式，其中留置权是一种法定的担保物权，并适用于特定情况；定金严格地说是一种违约罚则。实践中起主要担保作用的是保证、抵押和质押。但恰恰是这三种担保方式发生了问题。 一、保证

《担保法》利用27条、36款的篇幅对保证进行了规定，可谓详尽完备，但仍不足以克服保证制度本身固有的弊病。 1.保证方式加重了债权危机。

债务人不履行债务，由保证人履行债务或承担保证责任，虽满足了债权人的债权，但在债权人的债权消灭之时，又产生一新的债权债务关系-保证人与债务人之间的债权债务关系；而且于保证人代债务人履行债务之时，债务人的不履行已由债的关系成立之时的可能性转化为必然性，保证人债权的实现无日可待。因此，保证人承担保证责任，并未根本解决讨债难问题，原债权的实现以保证人债权难以实现，甚至不可能实现为代价；债权难以实现的危机亦并未彻底消灭，只是从原债权人转给新债权人-保证人。而且保证人所承受危机的程度要几倍大于原债权人。这可谓保证制度的本质弊端，也是物上保证人（第三质押人及抵押人）担保的通病。

保证制度的这一本质弊病又导致了审判实践中诸多不良后果：

其一，审理债权人与债务人的纠纷案件经一审、二审、甚至再审，以保证人代为履行而结束后，因保证人与债务人之间的债权债务关系依然存在而仍需另一诉讼程序予以解决。致使一简单的债权债务纠纷案件必须经两次诉讼才能彻底终结。枉废审判程度，浪费人力、物力，也给保证人带来讼累。

其二，保证人承担保证责任后要承担其债权无法实现的巨大风险，并且为行使追偿权会再次涉讼，而并不为此获取任何利益，致使无人愿意充当保证人。为

了成就债权债务关系，债务人只好求助于亲朋担当保证人，亲朋又碍于情面不对债务人的履约能力进行必要的审查。由此，又孕育着更沉重的债权危机，又加重了寻找保证人的难度。

其三，因保证人将会蒙受不利，保证人在涉讼时为使自己摆脱困境，会利用保证责任期间、保证人的抗辩权、保证合同的失效、无效等技术性问题，为自己辩驳，使简单明了的债权债务纠纷情节复杂化了，增加法院的决断难度，甚至拖延诉讼程度的进行。

2.保证人担保难以有效地担保债权的实现。

现代民法的担保制度种类繁多，方法各异，但大致可有人的担保、物的担保、所有权担保（所有权保留与让与担保）及抵销担保等多种。在诸多担保方式中，就担保的效力而言，保证是最欠缺可靠性与安全性的一种担保。它所担保的债权能否实现取决于保证人有否财产，于该财产之上是否还有其他债权或担保物权，及财产所有权是否纯净完全等诸多因素。任何一个环节出现麻烦都将危胁债权的实现。尽管我国《担保法》利用相当的篇幅将保证制度修饰装点得如此完备，仍很难从根本上提高保证的担保效力。 二、抵押

抵押是债权人以在他人物上所享有之抵押权保证自己债权实现的一种担保。与保证相比，因其属于特定物的担保，债权人就该特定物享有优先受偿权而具有一定的可靠性与安全性。但抵押制度目前在我国仍不乏流弊，难以充分发挥其担保功能。

1.担保功能因抵押制度固有的问题而减弱。

抵押以不转移占有为特征，虽可物尽其用，不影响债务人的占有、使用、经营管理，充分发挥物的使用价值造福于社会，但恰恰因不转移占有而易滋生弊端。 其一、抵押物在抵押人的占有控制之下，抵押人为谋取利益会竭尽全力甚至无度地使用抵押标的物。抵押标的物贬值难以避免。立法者预见到标的物贬值的问题，及将给债权人带来的损害，在担保法中明确规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求停止其行为。”但抵押权人能否得悉抵押人的行为使抵押物价值减少及抵押权人要求其停止行为，抵押人能否立即停止都难确定。为此，担保法不得不又规定：“抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”但在许多情况下抵押人没有任何办法恢复抵押物的价值，亦无能力再提供与减少的价值相当的担保。因此，无论立法者如何有预见能力，将条款规定得周延而无疏漏，都无法改变抵押标的物贬值的事实；无论赋予债权人停止侵害请求权、恢复价值请求权，还是增加担保请求权，都无法对债权危机予以救济。

其二、抵押物由抵押人占有，抵押人在为占有、使用期间，还会以该标的物为他人再设定抵押权、质权、留置权、优先权、用益物权等，不免在同一标的物上发生若干权利的竟合。抵押人为他人再设定权利虽不为法律所禁止，但却增加了法律关系的复杂性。各权利人都就该标的物主张权利，如何处理？各权利的效力如何？《担保法》除在第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”及五十四条规定的同一标的物上若干抵押权竟合的外再无明文；《海商法》的仅有一条：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”又因其为特别法而仅适用于海商债权债务纠纷案件。近年来学者亦有文章对权利竟合效力问题进行探讨，但至今仍无定论。审判实践中面对这样一个复杂问题而无法可依，给法官决案带来困难。而且，实践中常常是在执行程序中因案外人提出执行异议发现抵押标的物上权利竟合问题的，法官须经查证属实，报请法院院长批准后，中止执行程序，并由院长提交审判委员会讨论决定按审判监督程序解决。造成了诉讼程序及执行程序的极大浪费，亦给当事人带来讼累。 2.担保功能因国情等社会问题而减弱

其一，抵押标的物无须转移占有，“抵押权欠缺为外部所知的表征”（注：史钧：《完善我国抵押制度的几点立法思考》，载于《中国法学》1997年第4期。）。因此，各国法律以保证交易安全为目的，都对抵押登记进行了规定。我国担保法对房屋、土地使用权、机器设备、运输工具等主要财产的抵押采登记生效主义“抵押合同自登记之日起生效”，非经登记的抵押合同不生效力，不受法律的保护。但登记生效主义与我国国情及国民的法制观念尚存很大差距，目前还达不到保护交易安全的目的。

①担保法虽问世已三载，但相关机构的设置及配套的工作制度并未建立起来，债权人债务人到《担保法》规定的部门办理登记，未有相关的机构予以办理，仍有登记无门的问题。

②我国目前仍然采用土地管理与房产管理相分离的管理格局。以房地产、厂房等建筑物抵押的，到县级以上的地方人民政府规定的部门登记，以无地上定着物的土地使用权抵

押的，至土地管理部门登记。但《担保法》同时又规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”如此造成同一抵押合同要否分别到两个部门登记，未经分别登记的，效力会否发生

等疑问，审判机关也难以处理。

③抵押人虽对土地有权使用，亦拥有房屋，但尚未取得土地使用权证及房产证等有效证书，有关机关不予办理抵押登记。

④抵押登记确定的登记收费标准过高，许多抵押人无力承受，债权人又不愿负担此项费用，而未办理抵押登记。

⑤抵押登记制度尚不为国民所周知，许多人不懂得抵押登记具有何法律意义，更不知应到何处去登记，致使一些抵押合同因未办理抵押登记而无效。 因上述诸多因素，当事人之间设立的抵押权不仅不能对抗第三人，且在抵押人与抵押权人之间亦不生效力，致使当事人之间设立的抵押权关系形同虚设，有担保的债权沦落为无担保的债权，登记制度束缚了债权人的手脚，成为债权实现的羁绊。

其二，国有土地使用权作为抵押标的是我国抵押制度的特色，土地使用权与其他抵押标的物相比具有较高的安全性。但债务人因缺乏资金或企图规避义务常常拖欠应当缴纳的土地使用权出让金。当债务人无力偿还债务，债权人就土地使用权行使抵押权时，发现债务人拖欠土地使用权出让金，且无资力缴纳，债权人要么代债务人缴纳出让金，要么以拍卖土地使用权的价值优先支付土地使用权出让金，要么放弃抵押权。而无论选择哪一种都意味着债权人不可能实现或不可能完全实现自己的债权。

其三，实务中常以设备车辆作为抵押标的物。但是，法院依照有关法规的规定，为了保证社会的稳定对大型的设备不予以抵押的执行；而按照有关严格控制社会集团的购买力的地方法规的规定，以抵押标的物小汽车折价偿还债务的，对于债权人如属超编超标，小汽车应予没收，不超编、不超标，但未经控购部门批准的，要处以罚款，并责令缴纳教育附加费。种种方面的制约，使抵押权难以发挥其应有的担保功能。

其四，当事人因债权债务关系发生争议，诉诸法院，法院强制拍卖，变卖抵押标的物以实现抵押权。由于在审判程序及执行程序中严重存在的地方保护主义及地方政府、主管部门的干预等因素，使债权人很难通过执行程序合理地实现其债权。以抵押标的物折价偿还债务的，常常以高于标的物实际价值的金额抵债，债权人取得抵押标的物后，又常常不得不以低于标的物实际价值的价钱出卖，使债权人蒙受严重损失，亦造成当事人的讼累。 三、质押

质押虽以转移占有为特征，克服了抵押不转移占有的弊端，但也有问题。 1.债权人在占有质物的同时，要负担对质押标的物妥善保管的义务，因保管不善致使质物严灭失或毁损的，不但债权将失去质权的担保，而且质权人还要向