比较法总论作业 下载本文

正式的初审法院是地区法院,基层法院是治安法院。

4、简述民法法系和普通法法系的诉讼制度的主要区别。

民法法系的诉讼制度的主要特点表现为,民事案件不陪审及其独特的证据规则,上诉案件广泛,刑事诉讼程序强调理性主义和人道主义,实行职权制等。民法法系采用审问制或讯问制,即法官通过讯问当事人,根据所查明的事实作出判决。法官有责任也有权力了解他想知道的事实证据,法官依靠当事人查清事实,但不受当事人提供证据的限制。在开庭审理过程中,法官居于主要地位,诉讼双方不居主要地位,发言需经法官许可,有关证据在当事人不在场的情况下可以提出。

美国的诉讼制度集中地反映了普通法法系诉讼制度的特点。在美国,这种传统集中表现为三个方面:(1)强调诉讼程序,特别是刑事诉讼方面的权利是一种宪法权利。(2)实行陪审制。这是普通法法系国家,特别是美国诉讼程序法的一个重要的特征。(3)实行对抗制或辩论制。对抗制是由当事人进行主导、控制、表演的诉讼模式,诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人,诉讼过程由当事入主导,法官处于消极的中立的仲裁人地位,法官的作用不在法庭调查上,而是在于他的判决意见上,“法官造法”。由于实行陪审制和对抗制,英国和美国都更加重视证据法。在刑事案件中,允许被告在被传讯和逮捕前聘请律师介入案件。在侦查阶段,对侦查人员的询问,被告有拒绝回答的沉默权等等。

5、试述美国的联邦法和州法的相互关系。

美国联邦法和州法的划分,不仅表现在立法上,联邦和州都有立法权,联邦法和州法是美国平行的两大体系,而且它渗透到美国法律生活的其他领域——法学教育、法律职业和法院系统。

1787年联邦宪法和1789年《司法法》确立了联邦司法体制,即联邦法院系统和州法院系统。一般情况下,两套系统自成一体,互相尊重彼此的管辖权,体现了司法联邦主义的特点。其中,联邦法院又分为联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院。

第四专题 法律全球化和法律多元主义 1、简述法律全球化的含义。

全球化是20世纪80年代以来在世界范围日益凸现的新现象,是当今时代的

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基本特征。全球化还没有统一的定义,一般说来,从物质形态看,全球化是指货物与资本的越境流动,经历了跨国化、局部的国际化以及全球化这几个发展阶段。货物与资本的跨国流动是全球化的最初形态。在此过程中,出现了相应的地区性、国际性的经济管理组织与经济实体,以及文化、生活方式、价值观念、意识形态等精神力量的跨国交流、碰撞、冲突与融合。

总的来看,全球化是一个以经济全球化为核心、包含各国各民族各地区在政治、文化、科技、军事、安全、意识形态、生活方式、价值观念等多层次、多领域的相互联系、影响、制约的多元概念。

2、法律多元主义的意义是什么? 法律多元主义的意义在于:

第一,法律多元主义放弃了法律集权主义的意识形态,注意到了其他的秩序形式及其与国家法的相互作用。

第二,法律多元主义研究要求从本质论的法律定义转向对法律的历史理解。第三,法律多元主义促使人们审视法律和规范性秩序体系的文化和意识形态 性质。法律不再简单是一组实施强制力的规则,而是一个思想体系,通过这一体系,一定的关系形式才逐渐形成。

第四,考察法律的多元性能促使人们从专注于纠纷状态向非纠纷状态的秩序分析的转变。

3、如何正确认识法律全球化?

对于法律全球化,我们可以从以下几个方面来认识: 第一、法律全球化适应了全球市场一体化的要求。 第二、法律全球化给全球法律带来很大变化。

第三、法律全球化不等于法律文化的全球化。相反,加剧了文化间的冲突。 第四、法律全球化不等于西方化。 第五、法律全球化对国内法产生的影响。 第六、法律全球化也是对国家主权的一种挑战。 4、简述法律全球化的表现。 法律全球化的表现

(1)国际法的国内化。有的学者称之为“全球化的地方主义”,即在一国或

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一个地区范围内通行的法律制度由于某种原因而在更广泛的领域在全球流行。这种形式的全球化,往往与某一国家或某些国家在世界经济或政治中的霸权地位(或主导地位)相关。而就接受国而言,或者出于依附地位,或者出于文化影响,接受这些制度和规则。

(2)国内法的国际化。有的学者称之为“地方化的全球主义”,即国际组织的条约、规章为内国所接受,转变为对内国具有法律拘束力的规则。由于越来越多的国家加入到某一国际组织中,从而使该组织的规则成为全球性的规则。

5、马克思主义如何看待法律与全球化的关系?(教材294-295) 马克思主义对全球化这一现象的分析建立在历史唯物主义的基础之上。马克思主义经典作家虽然没有直接提出“全球化”的概念,但他们从当时的社会条件出发,对全球化的本质特征和发展趋势作出了科学的判断。马克思和恩格斯对世界历史和资本主义生产方式世界性的分析绝不仅仅局限在经济领域,而是从经济领域出发扩及到文化和政治法律领域。

首先,要认识到全球化是一种不可避免的趋势。其次,对全球化的趋势必须保持清醒的头脑,全球化实际上是世界各种不同力量之间的博弈,马克思主义者主张的全球化绝不是单边主义的,而是互利共赢的,决不是只有利于一方的,而是有利于世界各国的,绝不是把自己的意志、主张或意识形态强加于其他国家人民的,而是相互尊重、相互包容、共同发展的。

第五专题 欧盟法 1、简述欧盟法的性质。

欧盟法是在欧洲统一化运动中逐渐发展和完善起来的独立的法律体系。欧盟法兼有国际法和国内法的某些因素,具有超国家性和联邦性的特点,在大陆法系和英美法系相融合的基础上,开创了新的法律模式。对欧盟法性质的看法应采取一种动态的、辩证的观点。而欧盟法究竟是政府间的法还是超国家的法,对此,我们不能给出一个绝对的回答,这将依时间、领域的不同而不同。

2、欧盟法的主要法律渊源有哪些?

欧盟法的法律渊源分为主要渊源和次要渊源。主要渊源是建立欧共体和欧盟的各个条约。次要渊源主要包括欧盟各个机构颁布的条例、指令、决定、推荐意见与建议,以及欧洲法院的判例。

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3、简述欧盟法与各成员国法关系的主要原则。 (一)欧盟法与成员国法的一般关系

在欧盟内部,存在着两个相互独立的法律体系,即欧盟法和成员国的法律体系。

(二)欧盟法的直接效力原则

欧盟法的直接适用或直接效力,是指在相应案件中,欧盟法在成员国国内可以直接适用,包括成员国和个人,不必通过国内立法转换。 (三)欧盟法的优先地位原则

《欧洲共同体条约》没有明文规定欧盟法和成员国的适用顺序。但是欧洲法院的判例一再明确宣布,成员国无权背离欧盟法,并认为,援用国内法规和国内法概念来判断欧盟法的效力,实质上就是对欧盟法的同一性和有效性的侵害。因此,必须使欧盟法统一、普遍适用。 (四)欧盟法缺乏强制执行的能力

欧盟法缺乏强制执行的能力。一般说来,成员国对欧洲法院的违反其利益的一些判决往往置之不理。

4、试述欧盟法对民法法系和普通法法系的影响。

欧盟法对两大法系的影响,与两大法系对欧盟法的影响是一个问题的两个方面。在两大法系影响欧盟法的同时,两大法系本身也在变化。一方面,法国的行政诉讼、美国的反托拉斯法等都直接为欧盟所接受;另一方面,欧洲国家的政策也在日益“共同体化”。许多国内法的规定也来自共同体法,由此形成了欧盟国家在竞争法、公司法,甚至税法等方面趋同现象。当然,这种趋同不仅是欧盟国家的独有现象,而是法律全球化过程中表现出来的普遍现象。在欧盟法对成员国法的影响上,最典型的是欧盟法的直接适用原则和英国法的议会主权原则之间的冲突和协调。因此,欧盟法一方面在愈来愈深刻地影响着民法法系和普通法法系。另一方面,欧盟法也会在协调与成员国法关系的过程中,不断地修正自己的关系定位。自然地,欧盟法作为一种超国家的区域性法律,它也会随着两大法系的发展变化而变化并日渐成熟。

5、试述《里斯本条约》。(教学指导P54)

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