修改了《司法解释工作规定》，明确检察机关的司法解释的形式只有“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”等五种，因此，《意见》在检察机关也无法将其视为司法解释对待。可见《意见》效力位阶是略低于《解释》的。

但在2012年开始，两高发布的渎职和行贿两个司法解释都开始用“解释”的方式颁布，直至这个《解释》的出现，这足以说明对职务犯罪的认定越来越重视，越来越规范。

二、司法解释两处推定的突破最大

司法解释中无论是数额变化还是将犯罪所得“因公支出”不予扣减的认定，尽管有新意，但或在意料之中，或在此前领导文章、讲话中有所体现。只有两处推定是此前司法解释或者高层文章中从未提及的，值得实务部门重视。

1.有条件的将“感情投资”入罪

因为司法解释中为“他人谋取利益”要件的存在，导致现实中很多向领导“感情投资”，没有明确的请托事项的，很难认定为受贿犯罪。因此，最高法院的李少平副院长在2015的《中国法学》上撰文时，明确表示，“为他人谋取利益”实际上仍以“具体请托事项”为基础。如果没有“具体请托事项”，接受感情投资者的行为不成立受贿罪，“投资人”也不构成行贿罪。本次司法解释破解了这一问题，明确提出“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”采用推定的方式，有条件的将部分感情投资纳入受贿犯罪处理，在司法解释上向前推进了一大步，有利于司法实务部门的掌握。只是具体操作中，“可能影响职权行使”如何掌握需要进一步研究，我认为此处的标准应该掌握到足以让一般人产生怀疑即可，是司法人员的自由裁量范围。

2.特定关系人共同犯罪故意的推定

原来无论是《纪要》还是2007年《办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对于非国家工作人员的受贿共犯都强调的是事前通谋。如2003年的《纪要》认为，“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。”

由于司法实践取证的现实困难，特定关系人与国家工作人员之间的共谋的直接证据往往难以获取，认定共犯存在困难。但在客观上，很多现实中的行贿人都是“曲线救国”，无法直接接触高官就送钱给其子女、情人、妻子，通过“枕边风”等方式实现权钱交易。现有证据只能证实国家工作人员明知身边人员收受财物也不制止、不退还、不上交，纵容该行为。司法实践中，此前其实有部分案件已突破了司法解释的规定，最典型的如薄熙来案中法国尼斯的别墅就是明知妻子收受而不退还、不上交，并无证据证实事先夫妻有通谋，但作为受贿罪依法判决。但是由于两高没有明确的意见，个案的突破不会带来整个司法实务部门的跟进。这次司法解释明确“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”，是用推定的方式解决这一问题，可谓毕其功于一役。

三、三处需要协调问题

1、贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪之间的协调问题

职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的追诉标准高于贪污罪、受贿罪两倍，在某种意义上说明其社会危害性应该低于贪污罪。职务侵占罪五年以上的数额标准为一百万元，从罪责刑相适应的角度看，贪污一百万元没有法定情节的，一般应处五年以上有期徒刑，否则就会出现罪刑失衡。

2.向司法人员及食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿一万元就入罪，而受贿者需要三万才入罪的悖论问题

《解释》刚一颁布，就有同仁提出，第七条第二款的（四）（五）项分别规定，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；向司法工作人员行贿，影响司法公正的。都是行贿一万元即可入罪，而受贿罪无此表示，存在行贿者够罪，受贿罪无罪的悖论

但是认真解读就会发现，行贿罪的这两项都有“实施非法活动”、“影响司法公正”的要求，必须有证据证实上述情节存在才可。如果确实存在上述情节，则受贿罪中就可以考虑适用“他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”之规定。因为受贿罪降低入罪门槛的这一规定没有要求损失的严重情况，只要有损失存在即可。因此，只要合理的体系解释，完全可以实现行贿与受贿犯罪的统一。

3.贪污贿赂犯罪司法解释发生变化，如何协调侵犯财产犯罪的问题

本次司法解释颁布后，很多人的疑问在于贪污贿赂司法解释与盗窃、诈骗等司法解释之间的协调问题。其实，在今年1月24日的，全国高级法院院长会议就流露出如何处理的端倪。这次会议闭幕时，受最高人民法院党组和周强院长委托，最高人民法院常务副院长沈德咏作了总结讲话。他强调，要正确把握重大贪污受贿犯罪案件的死刑及重刑适用，综合把握法律规定、刑事政策、犯罪事实和量刑情节，严格依法定罪量刑。要做好有关司法解释的宣传解读工作，主动释放积极信号，解疑释惑，积极回应社会关切。要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。（http://news.sina.com.cn/o/2016-01-25/doc-ifxnuvxc1936374.shtml）

四、工厂内盗问题未来争议会更加突出

《解释》调整最大不是贪污、贿赂犯罪，而是职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金等犯罪。特别是职务侵占罪6万元入罪，而盗窃罪2千元入罪，三十倍的差距必导致大量案件出现波折。长期以来，工厂内盗的认定就非常混乱，如果坚持传统的工人盗窃本人经手财物为职务侵占罪的话，6万元（职务侵占的入罪门槛）以下的工厂内盗只能治安处罚。在经济发达地区的盗窃运输中的封缄物问题（驾驶员窃取厢式货车、油罐车、船只等运输工具中的货物）本来争议就很大，过去认定盗窃、职务侵占的方式不一，未来二罪产生巨大悬殊，则无形中将争议放大。

此外，很多企业发生的盗窃案件，如因工人、保安参与，因内外勾结的共同犯罪可能被认定为职务侵占罪的话，带来的负面影响可能波及未来部分企业的正常生产。因此，未来司法实务部门有必要反思职务侵占罪的认定标准，厘清职务侵占罪与盗窃罪之间的界限。

五、司法解释中的七个疑问及苗有水副庭长的解答

下午在学习司法解释中，有些具体的困惑，我汇总后请教了最高法院刑二庭的苗有水副庭长。苗庭百忙的工作中不厌其烦，对这些问题一一给予了解答。尽管是他个人仓促之间作答的意见，但是很有实践意义，可供实务参考。因此，经苗庭同意，我将问答发布出来，供大家学习参考。

我的七个问题：

1、第一条第三款第一项“多次索贿”可以降低追诉标准，这个是否包括索贿未遂情况；多次索贿对象是指一人还是多人？

2、第一条第三款第三项:“为他人谋取职务提拔、调整的”也可以降低追诉标准，这个“为他人谋取职务提拔、调整的”是否也可以理解包括“承诺、实施、实现”三个阶段中的任何一个都可认定为“谋取”。

3.第十三条第一款第三项规定，“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。属于“为他人谋取利益”。这个“事后”是否包括离职后？是否是对原有司法解释的突破？

4.第十三条第二款规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上”认定为承诺为他人谋取利益。这个“三万元”是否是累计三万元？若是累计的话，是针对一个行贿人累计，还是不同行贿人累计？

另外，十五条第二款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”明确了多次的要计入犯罪数额，前面的十三条没有明确，是否意味着前面的三万元只能一次收受？

5.第十六条第二款规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这个“知道”的时间点是否包含离职或退休后的情况？

6.第十七条规定了数罪并罚，但司法解释也规定了“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”可以降低提档标准。因此同时构成渎职罪的，能否进行数罪并罚？

7. 十三条规定“具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这个“可能影响职权行使的”，征求意见稿没有，需要掌握到什么程度？