16日和8月28日的买卖有归入权的适用；而9月11日卖出时已不具10%股东身份，不能适用归入权。尽管被告的做法旨在规避法律，但从法律条文本身的规定及立法历史来看，被告的做法是法律能够预见且能够容忍的，法律之所以规定六个月期间、10％以上持股比例这两个界限，就是给股东的证券交易活动留下了一定的自由空间。

后来，美国联邦最高法院在1976年的

Foremost-McKesson,Inc.,v.Provident Securities Co.案中，更进一步缩小适用范围，认为被告必须于买入前持有超过10%股份，此后的买卖才能适用归入权，亦即将第16条b项所规定的“买入时”（at the time of purchase）解释为“买入前”（before the purchase）之意。该案中，被告Provident Securities Co.于1969年10月20日取得一笔原告的可转换债券，成为持股超过10％的大股东，10月24日和28日被告将这笔债券卖出。法院认为，如果买进行为使该人成为持股超过10%的股东，则该笔买进交易不得与其后之卖出交易相配以计算短线收益。联邦最高法院在该案的立场后来被美国SEC吸收到规则16a－2（c）中。

现在我们再回过头来看上述Reliance案，如果适用Foremost-McKesson案确立的原则的话，因被告Emerson Electric Co.原持有股份未逾10%，则6月16日及8月28日的买卖亦无归入权之适用。

同理，如甲股东2月1日买入15%股份，而于3月1日售出者，因2月1日买入之前尚未具备持股超过10%的股东身份，此一交易不能适用归入权。但是如甲股东2月1日买入15%股份，2月15日再买入5%股份，3月1日卖出12%股份，因买与卖之时均为超过10%股东，应适用归入权；如于3月2日出售其余8%股份时，则因卖出时已不具备超过10%股东之身份，并无归入权的适用。法院在此适用形式认定原则，纯粹以持股比例为判断标准。即使大股东巧妙安排买卖数量，以规避归入权的适用者，仍非法所不许。

台湾地区在此问题上则经历了从“一端说”到“两端说”的转变，即对董事、监事、高管人员与持股超过10%的股东均采行“两端说”标准。

台湾地区证管会于1993年1月6日发布的台财证(三)字第68058号行政函释采用的是“一端说”：“上市公司之董事、监察人或经理人辞职或在任期中转让持股逾选任当时持有股份二分之一而当然解任,其于买或卖时如具有董事,监察人或经理人身份者,即有本条文之适用；持股超过公司股份总额10%之股东于六个月内买,卖所属公司股票,其于买进或卖出时之持股数,在前揭比例以上者亦同”。

1995年3月2日，台湾地区证管会发布的(84)台财证 (三)字第00461号行政函释则改采“两端说”：“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东违反本条文之规定者,于计算差价利益时,其于未具前述身份前及丧失身份后买进或卖出之股票,不列入计算范围”。

在证券监管实务上，台湾证券交易所以“两端说”为基准进行相关查核工作。在司法实务上，法院大都采行“两端说”之见解。

在中某公司案中，被告于1986年6月当选中某公司董事，持有股份1095万股，任职期间经多次买卖，至1987年8月14日卖出30.9万股之后，持股仅剩36.5万股，不足当选时持股的一半，当然解任。8月卖出之后至9月30日间，又有多笔买卖。有疑义者，8月14日解任之后的短线交易，有无归入权的适用？台北地院及台湾地区高等法院均认为只要买或卖时具董事身份，即应适用归入权；经台湾地区“最高法院”发回重审后，高院改变立场，认为必须买与卖之时，均有董事身份者才能适用，“最高法院”维持原判，该案因而确定。

相对而言，美国的“折中说”标准更加科学和合理。

我们认为，归入权制度设计的初衷就是为了防止内幕交易，因此，对于上市公司董事、监事、高管人员，应当提出比持股5%股东更高的要求，因为董事、监事、高管人员直接参与公司运转，比股东更容易了解上市公司的内幕信息，也更容易利用内幕信息进行内幕交易

因此，建议我国采用美国的“折中说”标准：

①对董事、监事、高管人员采行―一端说‖标准，即只要在买入或卖出的一端具有董事、监事、高管人员身份者，就有归入权的适用。

例如，在前述杭汽轮B副总经理张树潭短线交易案例中，对董事、监事、高管采用了“一端说”的认定标准。

又如，中国证监会稽查总队夏冰、王海平在其撰写的《夏某、李某、卢某、王某等短线交易案》一文中也认为，“短线交易的目的在于阻吓高管挪用内幕消息从事证券交易获取不正当利益的行为，因此，采用“一端说”更加有利于实现短线交易制度设立的初衷”

②对持股5%以上的股东采行―两端说‖标准，即于买入与卖出之时，均为持股5%以上的股东时，始有短线交易归入权的适用。

例如，在前述华夏建通案例中，上海市卢湾区法院于2009年10月20日做出的一审判决书中，对股东身份“两端说”标准进行了司法确认。

此外，在前述西水股份案例中，也采用了股东身份“两端说”的认定标准。

（3）短线交易认定应该采用―无过错责任原则‖

从民事责任角度看，绝大多数国家和地区对内幕交易多采取过错责任原则，而对短线交易则采取无过错责任原则。美国《1934年证券交易法》第16条b项对短线交易的认定就是采取无过错责任原则，即不问内部人主观上是否有故意或者过失,亦或不法意图，不问行为人是否利用内幕消息，只要特定身份主体在法律禁止时间内买卖证券，就可认定为短线交易违规行为，追究其法律责任。

美国联邦最高法院曾经在

Kern Gaunt Land Co. V. Occidental Petroleum Corp.一案中，采用有无利用内幕消息作为判断标准。Occidental 公司有意取得Kern公司经营权，凭借公开收购（cash tender offer）买入Kern公司逾10%股票。Kern公司为防止Occidental公司的并购，乃与Tenneco公司以股票换股票的方式合并，并以Tenneco公司为存续公司。Occidental公司所持有的Kern公司股票亦换发为Tenneco公司股票。另一方面，Occidental公司与Tenneco公司的子公司签约，子公司依约有权优先购买Occidental公司所持有的Tenneco公司股票（换发前为Kern公司股票）。子公司在Tenneco公司与Kern公司完成合并时，行使先买权，取得Tenneco公司股票。合并和置换股权完成以后，Tenneco公司向法院提起诉讼，控告Occidental公司作为持有Kern 10%以上股份的股东进行了短线交易，应将所得利润归入Tenneco公司。该案的主要争点为：Occidental公司因Tenneco公司与Kern公司合并所取得的Tenneco公司股票，是否为买进？Tenneco子公司行使先买权，取得Occidental公司所持有的Tenneco公司股票，及Occidental公司将Tenneco公司股票移转给子公司的行为，是否属卖出？Occidental公司因此而获得的利益（约1900万美元），应否适用归入权？

美国联邦最高法院的多数意见，并未以交易的外观形式骤下结论，而从立法目的考察相关事实，认为不应适用。其理由主要包括：

A.Occidental公司为获取Kern的经营权而购买股票，Kern公司则采取敌对的防御措施，Occidental公司购买Kern公司股票时，并非内部人，不可能获知Kern公司或Tenneco公司的内幕信息。

B.Occidental公司对于Kern公司与Tenneco公司的合并案并未投赞成票，因两家公司合并而取得Tenneco公司股票，并非出于Occidental公司的自愿，亦非Occidental公司所能控制，纯属非自发性的行为（involuntary act），因而排除Occidental公司短线交易的犯罪故意。

美国联邦最高法院指出，本案判决并不表示因合并而换发股票的行为，均非《1934年证券交易法》第16条b项规定的买、卖，仍须依个案情形而为判断。

对于这种所谓务实的主观认定方法，美国当时的首席大法官道格拉斯（曾任SEC第3任主任委员）与其它两名大法官（Brennan及Stewart）共同提出不同意见书，认为《1934年证券交易法》第16条b项采无过错责任原则，上述最高法院的多数意见对于非传统型态的买卖，从交易性质做实质认定，并以利用内幕消息可能性的主观标准做判断，已背离最高法院多年来所建立的客观认定原则，也与《1934年证券交易法》第16条b项的立法原意相悖离。经过长达一年的重审，美国联邦最高法院最后采取无过错责任原则，判决Occidental公司短线交易成立，判处Occidental公司高额罚金。

因此，建议我国对短线交易认定时也采用“无过错责任原则”的归责原则，以充分发挥短线交易规制制度的吓阻和威慑作用。

（4）特殊投资者的短线交易认定问题

①全国社会保障基金

早在2002年，全国社会保障基金（以下简称全国社保基金）理事会专门就其委托投资上市公司股票的信息披露和交易限制等问题两次致函中国证监会，要求提高全国社保基金持有一家上市公司股份的信息披露的比例或采用定期公告的信息披露方法，并且放松其投资者管理人股票交易限制。对此，中国证监会和中国证监会发行监管部分别于2002年8月6日、10月11日给全国社保基金理事会发送了《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》（证监函〔2002〕201号）和《关于社保基金行投〔2002〕22号文的复函》（发行监管函〔2002〕99号），就上述问题予以了明确。

上述两份《复函》指出，鉴于股权分布及其变动信息，对投资者的投资决策具有较大影响。因此，全国社保基金理事会有义务了解其各投资管理人所持股票的情况并在其直接或间接持有上市公司5%以上股份时，严格依照《证券法》和《上市公司收购管理办法》的有关规定及时披露信息。

此外，根据中国证监会《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》的规定，全国社保基金合并持有上市公司5%股份后，若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策是相互独立的，则对该公司股票的买卖可以不受六个月持有期的限制（即《证券法》第47条的规定）；若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策不是相互独立的，则对该公司股票的买卖应受六个月持有期的限制。此外，全国社保基金委托的单一投资管理人持有上市公司的股份超过5%时，则应严格遵循《证券法》第47条有关短线交易的规定。

②证券投资基金

对于证券投资基金的持股变动的信息披露和短线交易问题，有关法律、法规、规章一直未做明确规定。中国证监会于2001年2月26日发布的《关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知》也只对证券交易所监控基金交易行为做了要求。《通知》第五条规定：“证券交易所在日常交易监控中，应当将一个基金视为单一的投资者，将一个基金管理公司视为持有不同账户的单一投资者，比照同一投资者进行监控”。

2007年1月，中国证监会基金监管部对于证券投资基金的持股变动的信息披露问题专门予以了明确：

A.对于一家基金管理公司管理下的几只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的，是否披露，由基金管理公司自己选择；鉴于基金管理公司没有要约收购的功能，在当前市场环境下，不鼓励基金管理公司进行此类的披露。同时，要防止基金管理公司通过披露集中持股的行为引导市场操作股票。

B.对于一家基金管理公司管理下的一只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的，需要依法披露。

根据上述原则，我们认为，对于一家基金管理公司管理下的几只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%后，在六个月内分别买入卖出股份的，可不认定为短线交易。但是，对于一家基金管理公司管理下的一只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%后，在六个月内分别买入卖出股份的，应认定为短线交易。

此外，一家基金管理公司管理下的一只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%后，因该股票价格高涨，致使该基金持有一家上市公司股票的市值超过《证券投资基金运作管理办法》第31条关于禁止超过基金资产净值10%的限制比例，根据该办法第33条在10个交易日内进行调整（卖出）的行为，鉴于其属于为了遵守相关法规规定被动触及短线交易，建议予以豁免适用短线交易归入权制度。

③合格境外机构投资者

如上所述，根据台湾地区的规定， QFII作为受托人，以自有资金及信托资金持有上市公司股票符合内部人条件时，也应适用短线交易归入权制度。

因此，我们建议借鉴台湾地区的做法，在《短线交易法律适用意见》（以下简称《法律适用意见》）中规定：

A.QFII作为受托人，以自有资金及受托资金持有我国一家上市公司股份累计达到5%后，在六个月内买入卖出股份的，应认定为短线交易。

B.此外，对于同一实际控制人通过不同QFII账户持有一家上市公司股权的，考虑到该实际控制人完全有可能（通过QFII或者以自身名义）在董事会或股东会对上市公司施加潜在影响，获取内幕信息，并从事内幕交易。因此，对于同一实际控制人通过不同QFII账户持有一家上市公司股份累计达到5%后，在六个月内分别买入、卖出股份的，也应认定为短线交易。

④信托投资公司

台湾地区证管会1989年3月20日发布的行政函释明确规定，信托投资公司以自有资金及信托资金持有公开上市公司股票符合内部人条件时，应适用短线交易归入权制度。其立法理由为：对信托投资公司以信托资金所持有之公开发行股票公司股票,因系信托投资公司所控制,故应与以自有资金持有的股份合并计算。

因此，我们建议借鉴台湾地区的上述做法，在《法律适用意见》中规定：信托投资公司以自有资金及信托资金持有以自有资金及信托资金持有我国一家上市公司股份累计达到5%后，在六个月内买入卖出股份的，应认定为短线交易。

⑤合伙企业