我们认为，只要交易标的为同一发行人发行，且在六个月期限进行匹配，则应计入短线交易规制范畴。理由是：第一，股票虽然种类各异，但最终都会转化成为金钱上的利益；第二，短线交易收益归入权立法的目的是防止投资者由于内部人的短线交易行为信心受损，站在投资者的角度，其关注点并不在于所交易股票的种类，仅在于是否出现了某种交易行为；第三，即使先后两次交易不同种类的股票会给收益的计算带来困难，但这只是短线交易收益归入权行使中的问题，不应成为阻碍短线交易成立的理由。

因此，可以借鉴台湾地区的上述做法，在《法律适用意见》中明确规定：内部人在六个月内买入（或者卖出）A 股，卖出（或者买入）B股、H股或者N股，应认定为短线交易。

3、―买入‖、―卖出‖行为的认定 （1）美国的相关规定

按照美国《1934年证券交易法》第3条a项13款规定，所谓“买入”(purchase)，包括任何人买入或其它取得股权的合同；该项第14款规定，所谓“卖出”(sale)，包括任何卖出或其它处分股权的合同。但这些定义对于美国法院司法实践而言是远远不够的，在实践中，对“买入”与“卖出”的认定，有一个变化的过程，即从客观分析法(the objective approach)到主观分析法(the subjective approach)的发展。依据此项定义，所谓“买”、“卖”，除以现金买卖的情形外，尚包括以物易物等非一般性的买卖。法院实务上，对于以现金买卖股票及非传统型态的买卖的情形，适用不同的标准。

①现金买卖股票（garden variety cash — for –stock transaction） 对于现金买卖股票行为，美国法院坚持客观认定标准。在1943年

Smolowe v.Delendo Corp.一案中，第二巡回法院认为，根据法律的条文，只要发生了证券交易，就被认定为买入或卖出，而不考虑内部人从事交易的理由，不问是否在集中交易市场买卖，不论其是否获得或利用内幕信息。

②非传统型态的买卖（unorthodox transaction）

对于非传统型态的买卖，如股票的交换、公司债转换股票、因合并而换发新股以及特别股转换普通股等，美国法院采用了较为实务的主观分析法。如果内部人在进行非正统交易时有利用内幕消息的可能性并可能借此以牟利，该交易行为即受第16条b项的规范，否则，这种非正统交易就不应受该条的约束。

Ferraiolo v.Newman是第一起明确阐述实用分析法的案件，该案中，被告行使了可转换优先股的权利，先将其持有的优先股转换为普通股，再以市场价格卖出。法院认定被告将优先股转换为普通股的交易不属于第16条b项的“买入”，因为被告和其它优先股持有人一样，按事先确定的价格转换，他们获得同样的信息披露，被告的转换行为对发行人的股权结构并未产生重大的影响。

此外，在Gold v.Sloan一案中，被告4人于公司合并未满六个月之时，即售出因合并而换发的新股票。法院判决其中3人因为没有参与合并的谈判，不适用归入权；但其中一名被告为合并一方的首席执行官（chief executive officer），全程参与合并协商，其因合并而换发的股票，属第16条b项规定的“买入”，在未满六个月内售出股票，应适用归入权。该案中法院也是采取较为实务的主观分析法。

美国律师协会（ABA）在20世纪80年代对短线交易的研究报告里指出，在非传统型态的买卖中，美国法院决定一项交易是否属于《1934年证券交易法》第16条b项规范下的买卖行为，会从以下几个方面来考虑：

A.该行为是否为自愿的行为（whether the transaction is voluntary），如果行为人是由于超出自己的控制而被迫执行一项交易，那么这项交易不能成为滥用内幕信息的工具。

B.是否有接触内幕信息的途径

（Whether there is access to inside information）。 C.时间上的控制（control of timing）。如果行为人无法控制交易的时间进度，该人将无法精确的根据内幕信息与股价变动相配合。

D.行为人是否已获利了结（whether the insider cashes out）。如果行为人实现交易的获利并将利益转化为无风险的形式（a risk-free form），比如转换为现金，则可能受到短线交易规范的规制。

E.经济上相当（economically equivalence）。内部人因交易取得的是“经济上相当的证券”（economically equivalent securities），则不太可能造成不当滥用内幕信息的情况；

F.全资控股企业间的交易（Transactions between wholly-owned entities）。如果内部人交易的客体，是其全资持有的两家公司的股权证券时，则从一家公司所获得的短线交易的利益，会因为另一家公司的损失而抵消。在这种情况下，该行为人不至于贪图短线交易的利益。

至于衍生性证券，美国法院传统上一般认为行使期权与随后卖出基础证券的行为都属于第16条b项所规定的“买入”和“卖出”，而最初的授予或获得期权，则被法院视为与第16条b项无关。在1991年以前，美国SEC也持同样的立场。1991年SEC制定了有关第16条b项的新规则，改变了以前的立场，将授予或获得衍生证券视为第16条的买入，而行使或转换衍生证券则与第16条b项无关。

此外，美国《1934年证券交易法》第16条和SEC发布的一系列豁免规则规定，下列买卖行为可以豁免适用短线交易归入权制度：

①买卖豁免证券。

②忠实履行前已签订之合同义务的买卖。 ③做市商建立和维持市场的交易。

④持股超过10%的股东在国内或国外进行的证券套利交易。 ⑤公积金转增股本、送红股等按同等比例获得证券行为。

⑥ 董事、高级管理人员根据合格的雇员福利计划买入、卖出证券。

（2）台湾地区的相关规定

根据台湾地区《证券交易法》第157条的规定，归入权的另一要件为取得后六个月内再行卖出，或卖出后六个月内再行买进。取得、卖出与买进等用语的意义如何？该条未明确规定，立法资料亦未作说明，而是通过主管机关以行政函释的方式进行了界定。

①属于―取得‖ ―买入‖、―卖出‖的范围

A.内部人通过二级市场取得、买入和卖出股票和具有股权性质之其他有价证券

内部人（董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东）通过台湾证券交易所交易系统取得、买入和卖出股票和其他具有股权性质的有价证券，显然属于《证券交易法》第157条取得、买入和卖出范围。

B.融资融券中内部人通过融资买进股票和融券卖出股票

台湾地区金管会2009年发布的金管证三字第0980024585号行政函释规定：融资买进上市公司股票属信用交易方式之一，内部人以融资方式买进所属公司股票，除资金来源系向证券金融公司或自办信用交易证券商借入部分款项外，其交易方式亦从集中交易市场买进，与普通交易并无不同，属《证券交易法》第157条规定之取得，其于取得后六个月内再行卖出或因融资到期而卖出，依《证券交易法》第157条规定，应有归入权之适用。

同理，内部人以融券方式卖出所属公司股票，属《证券交易法》第157条规定之“卖出”，其于卖出后六个月内再行买入或因融券到期而买入，也应该适用归入权制度。

C.可交换公司债债券持有人行使交换权

台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960036672号行政函释规定：上市公司之大股东以持有该上市公司之股票为标的发行交换公司债，发行时尚无归入权之适用；事后因债券持有人行使交换权而该发行人须移转上述上市公司股份予前述债券持有人时，应属《证券交易法》第157条第1项所定之卖出。

D.内部人行使员工认股权

台湾地区金管会2006年1月12日发布的金管证三字第0950000233号行政函释规定：有关上市公司内部人行使员工认股权,属买进而取得股票,应有《证券交易法》第157条第1项归入权之适用,并以“股票交付日”为内部人行使员工认股权取得股票之时点,当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。此外，发行人或其代理机构依《发行人募集与发行有价证券处理准则》第61条规定以发行认股权股款缴纳凭证发给员工认股权人者,则以“交付认股权股款缴纳凭证日”为取得时点,并以当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。

E.内部人将股票质押于银行,因追加缴纳担保品而买进股票

台湾地区证管会1999年发布的(88)台财证(三)第75614号行政函释规定：内部人将公司股票质押于银行,因银行要求追加缴纳担保品而买进该公司股票,仍须纳入短线交易行使归入权之范围。

F.因受赠而取得股票

台湾地区证管会1995年3月2日发布的台财证（三）第00461号行政函释规定：因受赠而取得上市股票, 属《证券交易法》第157条第1项规定的“取得”范围，此一规定较美国法更为严格。

后来，台湾地区证管会于2004年5月4日发布了台财证三字第0930001805号行政函释对此作了补充规定：对内部人将其持有所属公司股票赠与配偶,因赠与并非“卖出”,尚无归入权之适用；至于内部人之配偶受内部人赠与所属公司股票,其配偶该次受赠股票,可免纳入归入利益之计算。但根据上述台财证（三）第00461号行政函释,内部人之未成年子女因受赠取得,仍应纳入归入权计算范围。

G.内部人自所属公司员工组成之―员工持股委员会‖受配股票

台湾地区金管会2004年7月21日发布的金管证三字第0930127640号行政函释规定：公司内部人系该公司“员工持股信托专户”之信托人，其信托基金由该公司之盈余提拨，并委由受托人透过证券交易市场购买所属公司之股票，所购股

票虽以“员工持股信托专户”之名义登记并由受托人保管，但该等内部人自“员工持股信托专户”所受配之股票，应属《证券交易法》第157条所规定的“取得”范围。 H. 司法拍卖

台湾地区金管会2010年发布的金管证交字第0990001401号行政函释规定,按金融机构为向连带保证人求偿，依强制执行法所为之司法拍卖，仍属买卖性质。因此，因个人保证责任致持有之所属公司股票遭债权人（银行）申请强制司法拍卖，仍属证券交易法第157条第1项规定“卖出”范围。

I.其他情形

根据台湾地区证管会1995年3月2日发布的台财证（三）第00461号行政函释的规定，下述两种情况也属于取得、买入和卖出：

a.因信托关系受托持股当选上市公司董事,监察人后,再以证券承销商身份依《证券交易法》第71条规定取得之上市股票, 应属《证券交易法》第157条所规定的“取得”范围。

b.公营事业经理人于官股依公营事业移转民营条例释出时,依移转民营从业人员优惠优先认购股份办法认购上市股票,其于认购后六个月内卖出该上市股票者, 应属《证券交易法》第157条所规定的“取得”和“卖出”范围。 ②不属于―取得‖ ―买入‖、―卖出‖的范围 A. 内部人因吸收合并而取得公司股票

台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960041582号行政函释规定： 在吸收合并中，被消灭公司股东因取得存续公司为合并所发行之新股，以致取得自己为董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%股东之发行股票公司之股票，尚非《证券交易法》第157条第1项所定“取得”范围，自无取得时点及取得成本之认定问题。

B.内部人应募取得私募股票

台湾地区金管会2005年发布的金管证三字第0940130983号行政函释规定：公司董事,监察人,经理人或持有公司股份超过股份总额10%之股东,应募取得私募股票,不适用《证券交易法》第157条规定。 C. 内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回

台湾地区金管会2009年发布的金管证交字第980055003号行政函释规定：内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回之行为，非属《证券交易法》第157条第1项之“卖出”。

但是，内部人主动行使卖回权而卖出可转换公司债仍属《证券交易法》第157条第1项之“卖出”，应有归入权之适用；至于内部人因上市公司行使买回权而卖出可转换公司债是否有《证券交易法》第157条适用，应视内部人有无滥用其特殊地位及具备主动权等情事就具体个案认定。

D. 内部人通过继承取得股票和具有股权性质之其他有价证券

对于内部人通过继承取得股票和具有股权性质之其他有价证券是否属于《证券交易法》第157条第一项规定的“取得”，台湾地区主管机关的态度从早期的肯定转变为目前的否定。

台湾地区证管会1995年3月2日发布的台财证（三）第00461号行政函释，因继承而取得上市股票, 属《证券交易法》第157条第1项规定的“取得”范围。

台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960048145号行政函释规定：继承非属《证券交易法》第157条第一项所定之“取得”，同时宣布废止上述台财