共同侵权与共同犯罪界限论

关键词: 共同侵权 共同犯罪 侵权法 刑法 界限

内容提要: 共同侵权与共同犯罪分别属于侵权法与刑法中的两项不同的制度。由于法律规定的模糊性、个案的复杂性、个人主观认识的差异性以及共同侵权与共同犯罪各自领域内理论学说的纷争,导致两者间的界限模糊。应从立法目的、本质、构成要件、法律责任等方面界分共同侵权与共同犯罪。

关于共同侵权的内容, 学界意见不一, 但都无一例外地认为应包括共同加害和共同危险。共同加害, 又称狭义的共同侵权, “谓数人共同不法对于同一之损害予以条件或原因之行为”。[ 1 ]( P172) 共同危险, 又称准共同侵权, “乃数人共为有侵害权利危险性之行为, 而不知其中孰为加害人者是也”。[2 ] ( P144) 而关于共同犯罪, 我国刑法第25 条第1 款规定: “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本文我们选取共同侵权中的共同加害和共同危险这两项内容作为研究对象, 将二者与共同犯罪相比较, 藉以明确共同侵权与共同犯罪的界限。

一、共同侵权与共同犯罪设定的立法目的

侵权法设立共同侵权的目的主要在于补偿受害人所受损害, 而刑法规定共同犯罪的目的则主要在于惩罚共同犯罪人。共同侵权与共同犯罪在立法目的上的不同取决于侵权责任与刑事责任在目的上的差异。共同侵权与共同犯罪之所以会在立法目的上产生差别, 我们需要从不同价值取向决定下的侵权责任与刑事责任目的之差异上去探寻究竟。

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1.侵权责任与刑事责任性质上的差异决定了两者的主要目的一为补偿, 一为惩罚。

侵权责任是民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果, 在性质上体现为平等的民事主体之间的交换关系。由于侵权责任存在于民事主体之间, 主体地位的平等性决定了一方对另一方施加惩罚的前提不存在; 由于侵权责任体现的是一种交换关系, 交换关系的终结就意味着对受害人所受损害给予了弥补。法律对侵权责任的规定主要是为了维护这种交换关系。刑事责任是行为人因违反刑事法律构成犯罪所依法应承担的刑罚后果, 在性质上体现为个人与国家之间的破环与反破坏、反抗与遏制的关系。刑事责任以犯罪行为为前提, 犯罪行为是对国家和社会整体利益的根本侵犯, 是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。[ 3 ] ( P379) 由于刑事责任产生于作为管理者的国家和作为被管理者的个人之间, 双方的地位不平等决定了前者对后者施加惩罚的前提存在; 由于刑事责任体现为一种破坏与反破坏、反抗与遏制的关系, 这种关系本身就意味着国家对犯罪人的惩罚。

2.侵权责任与刑事责任归责基础的差异体现了两者的主要目的一为补偿, 一为惩罚。

侵权责任的归责基础主要在于客观损害, 至于行为人的主观过错则是次要的。一方面, 侵权行为的成立须以发生现实损害为必要; 侵权责任的产生也以发生现实损害为必要。至于行为人承担多大的侵权责任也要以损害结果的严重程度为标准。另一方面, 在侵权责任的归责原则中, 过错责任原则虽然意味着“无过错、无责任”, 但过错的认定应从客观损害出发, 且依据客观的标准; 无过错责任原则与公平责任原则均不以行为人的主观过错为归责基础, 只要发生客观损害,就应承担侵权责任。可见, 侵权责任的归责基础主要在于客观损害而非主观过错。

刑事责任的归责基础主要在于行为人的主观罪过, 而非客观损害。表现为: 行为人在犯罪故意的支配下实施了犯罪行为, 即使未发生任何损害后果, 行为人也应承担刑事责任, 例如预备犯、未

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遂犯; 相反, 行为人在实施危害社会的行为时, 主观上若不存在犯罪的故意或过失, 即使发生了损害后果, 行为人也不负刑事责任, 例如意外事件、正当防卫、紧急避险。过失犯罪虽以损害后果的发生为犯罪成立的必要条件, 但客观损害并非过失犯罪之归责基础, 而是作为衡量主观过失的一项参照物。主观上若无过失, 刑事责任便无从谈起。至于行为人承担刑事责任的轻重的依据, 其中重要的一项就是其主观恶性的大小。可见主观恶性在刑事责任归责中的重要地位。“惩罚与过错相表里, 惩罚性责任的法律思维逻辑可以概括为: 有责任是因为有过错而不是因为有损害, 无过错即无责任。”[4 ] ( P252)

3.侵权责任与刑事责任责任形式的差异体现了两者的目的一为补偿, 一为惩罚

侵权责任的责任形式主要是损害赔偿。损害赔偿既是一种债又是一种民事责任。无论是侵犯人身权、财产权的行为, 均以支付受害人一定数额的财产作为承担责任的主要形式。因此损害赔偿的适用不会给责任人带来生理或精神上的痛苦, 即使在客观上给责任人带来精神上的压力, 但这并非损害赔偿责任本身的内涵。可见, 补偿性是损害赔偿的本质属性。刑事责任主要采取自由刑和生命刑的刑罚方式, 体现为一种人身责任。刑事责任也有财产刑的方式, 如罚金、没收财产, 但这些方式在性质上是附加刑, 其适用的目的也在于惩罚而非补偿。

综上, 侵权法与刑法之不同价值取向决定了侵权责任之目的主要在于补偿, 刑事责任之目的则主要在于惩罚。因而共同侵权与共同犯罪的立法目的分别重在体现补偿和惩罚, 但主要目的并非唯一目的。

二、共同侵权与共同犯罪的本质

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由于共同侵权与共同犯罪各自之本质究竟应为主观之共同还是客观之共同抑或主客观统一之共同, 学者们意见不一, 这就在一定程度上造成了共同侵权与共同犯罪在理论上的混同。笔者认为, 共同侵权之本质应采客观说, 共同犯罪之本质则应采主客观统一说。其理由可以从侵权法与刑法之不同价值取向所衍生出的侵权法与刑法之理论上的差异来加以说明:

1.侵权法之客观性与刑法之主观性

在民法法律要件之构成, 注重行为结果及损害之公平分担, 故应客观的予以较量, 而在刑法则在于行为人之处罚及社会防卫, 注意行为人之犯意与刑罚之适应及效果, 故应主观的加以权衡。[ 5 ] ( P505) 在侵权法, 归责原则的不同决定了责任构成要件的差异。在以过错为归责原则的一般侵权行为中, 法律要求具备致害行为、损害、因果关系、主观过错四个要件, 此亦为通说之侵权责任的构成要件。在适用无过错责任的特殊侵权行为以及适用公平责任的侵权行为中, 法律通常要求具备致害行为、损害、因果关系三个要件。而侵权责任的构成要件应当涵盖所有的侵权责任, 这就要求侵权理论抛弃以往将过错责任的构成要件当作是侵权责任构成要件的传统观点, 侵权责任的构成要件应为致害行为、损害事实和因果关系。可见, 侵权责任的构成要件着重于侵权行为的客观方面, 主观过错仅为选择要件。此即体现了侵权法之客观性。侵权法之客观性决定了共同侵权之本质应采客观说。主观说及折衷说将主观过错作为共同侵权之本质或本质的一方面的观点显然有违侵权法之客观性。而共同侵权行为中的共同危险行为, “其与纯粹之共同侵权行为不同者, 非因全体之行为使其发生损害, 惟因其中之某人之行为而使其发生结果, 然不知其为谁之时也”。[6 ] ( P543) 根据共同危险行为的特点, 其本质应采客观说中的致害人的不能确知说。主客观相统一是我国刑法的一项基本原则, 其贯穿于犯罪论的始终。我国刑法通说认为社会危害性是犯罪的本质特征。由于造成客观损害结果的行为, 是受人的主观因素支配的, 表现了人的主观恶性, 因而社会危害性是主观方面的罪过和客观方面的行为的统一。决定某一具体行为的社会危害性及其程度而由刑

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