22010元由上诉人海口市某典当行负担。 【本案争点】

第一种观点认为:原被告订立的《房屋购销合同书》合法有效，物业公司应当将未过户的别墅产权移转到租赁公司名下。物业公司隐瞒用于抵押的房屋已预售且交付租赁公司使用近两年的事实，采取欺诈手段与某典当行签订《房屋抵押贷款合同》，严重损害了原告的合法权益，该合同无效。

第二种观点认为：物业公司与租赁公司所签订的《房屋购销合同书》由于没有办理预售登记以及产权过户手续，双方所形成的仅仅是依据买卖合同成立的债权债务关系，租赁公司对讼争的房屋并不具有所有权，所以不能对抗抵押权人。某典当行于物业公司订立的《房屋抵押贷款合同》 是双方的真实意思表示，合法有效且已办理抵押登记，物业公司与某典当行之间形成一种担保物权，某典当行应当对讼争的房屋优先受偿。

【学理分析】

本案中，被告先与原告订立了买卖合同，但未过户登记，而后又与第三人订立抵押合同，遂发生所有权与抵押权的冲突。法院认为，抵押权设定在后，该抵押合同无效，值得商榷。 针对登记的公信力与抵押权设定的关系：

我国在物权变动模式上采取的债权形式主义模式，即物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合同外，尚需履行登记或交

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付的法定形式，才能最终完成物权变动的后果。被告虽然将房屋交付原告，但是并未办理过户手续，所以被告还是房屋的所有权人。这也体现了我国物权变动的原则：公示原则

公示原则要求当事人依法定方式向社会公众公开其物权变动，已明确何人取得、丧失物权，否则不能发生物权变动的效力。这也是由物权的排他性和对世权的性质决定的。就不动产的公示方式而言，登记是其必要地构成要件。在登记以前，当事人已经就不动产的物权变动达成了合意，合同关系成立，对当事人产生了拘束力。

本案中由于被告人仍未争讼房屋所有人，在登记簿上记载着被告物业公司的名字，租赁公司实际占有、使用该房产也不能推翻这一事实，因为占有不是不动产的公示方式。登记作为一种不动产的公示方式，具有公信力。所谓公信力，主要适用于不动产的交易，是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法变现出来的物权事实上并不存在或者有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易的安全。

这也是公信原则的具体体现，公信原则确定的目的在于保护以公示方式取得物权的善意第三人，从而保护交易的安全，维护交易秩序。当事人之间所从事的物权交易，其物权的变动应该是透明清晰和公开的，这样才能保证不损害善意第三人的利益。同

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时，交易当事人不必要因为过多担心处分人非真正的权利人而犹豫不决，从而鼓励市场交易，繁荣经济。

公信制度旨在信赖保护，主要适用于登记机关错误登记、不动产共有中物权登记在部分共有人名下、登记的基础关系无效而登记尚未涂销等情况，善意第三人无法知晓真实的权利状态，信赖不动产登记的法律行为。本案中第三人某典当行善意无过失，因为订立合同时的登记簿和产权证等文件，很难怀疑该房屋的所有权实际已经转移。所以，因第三人设定房屋抵押权时出于善意，因而受到登记公信力的保护，其对房屋的抵押权有效成立，应当受到法律保护。

【个人启示】

本案中， 笔者对法院对在已设定抵押权的抵押物上继而进行所有权的移转的判决持有异议。

一、笔者认为“预售”抵押这一新形式是对自己最有启发的。“预售”抵押不同于一般抵押权，它分为购房者对“预售”房屋的抵押和本案中预售人的违法抵押。前者对“预售”房屋只享有“期待的所有权”，因为房屋还未建成实体，购房者还未取得产权证和土地使用证，故若抵押人为购房者，则抵押人抵押是以转让业权的方式设立的，而不是限制所有权。而本案中，抵押人竟然是预售人某物业公司。某物业公司将已经预售的商品房再用于抵押，势必引起购房人购买权与抵押权相冲突的状态。这是法院所要协调解决的“症结”。

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首先预售商品房抵押的排他性与绝对性决定了预售商品房设定抵押权后，只要主债务未得到清偿，无论抵押物位于何处，流于何人之手，抵押权人均可以对抗第三人包括物的新所有人，这就是预售商品抵押的排他性与绝对性。其理论依据是物权优于债权，法定权利优于意定权利，所以房屋抵押权优于房屋交付请求权。笔者认为如果在二审审判中，以某典当行为原告，则某租赁公司即为第三人。而预售商品房的排他性和绝对性是可以对抗第三人的。故某典当行的优先受偿权是有效的。

二、其次，学理通说认为，在抵押人处分抵押物时对抵押权人的利益保护，不是采取限制抵押人出人权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及效力的方法来实现的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权：取得抵押物所有的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”这就是采纳了抵押权的追及效力和涤除规则。

联系到本案中，某典当行对抵押权是由追及效力的。某物业公司日后转移所有权给某租赁公司时，标的物上是附着着抵押权的，对此买受人某租赁公司可以针对物业公司的不法行为受到权利瑕疵担保责任的保护。所谓权利瑕疵担保任是为了保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物，此时买受人某租赁公司

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