二、反致 remission

?本国冲突规范指定的外国法是否包括外国冲突法（实体法指定还是全体法指定？） 法国最高法院1878年审理的福尔果案Forgo’s case 福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。但法国法规定不可以继承。（实体法） 冲突法：法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者“事实上的住所地法”，因而反致于法国法。

据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。 请问：什么是反致？法国法院在此案中采用反致是否合乎情理？为什么？ （一）反致概念(renvoi)

1，狭义反致(renvoi,remission)

【案例1】一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用继承人死亡时的住所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决了案件。

指对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。就构成了反致。许多国家只接受这种反致。

2，转致(transmission) 特鲁福特案

【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案。

对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。

若干国家除接受前述反致外，亦接受这种转致。

3，间接反致(indirect remission)

【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继承法。

对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。

一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的福果案(Forgo’s case)。

4.双重反致（Double Revoi）或“外国法院说(Foreign Court Theory)”或“完全反致（Total Revoi）”

【案例4】一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一笔动产。英国的冲突规范是动产继承适用被继承人住所地法，指向德国法；德国的冲突法则规定动产继承应适用被继承人本国法，又指回英国法，此时就出现了一般意义上的反致。英国法院受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用联邦德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里就有了“双重反致”，即首先是德国法反致于英国法，其次是英国法反致于德国法。

【案例5】安妮勒夫人为英国人，但住所地在法国，与其1866年移居法国直至1924年去世。生前立有遗嘱处理其全部个人财产。后该案在英国法院涉讼。 相关国家法律：

英国——遗嘱继承适用被继承人住所地法；

被继承人有权遗嘱处分其全部个人财产。

法国——遗嘱继承适用被继承人本国法；被继承人只有权遗嘱处分其1/3的个人财产。

（二）反致产生条件

1，主观条件：冲突规则指定的外国法包括该外国的全部法

2，法律条件：不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致，冲突法冲突。 3，客观条件：致送关系没有中断

例如：法国法：不动产继承适用不动产所在地法； 德国法：继承适用被继承人的本国法；

并且两国都认为自己的冲突法指定的外国法包括外国的冲突法 案例1：一法国公民死于德国在德国留有不动产 案例2：一德国公民死于法国在法国留有不动产

【案例分析】一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提起诉讼。 【法条提示】法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承(包括动产和不动产)适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。

【案例分析】一法国公民死于德国并在德国留有不动产，该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题。

（三）反致(广义上的反致)在理论与立法上的分歧 1、理论分歧 正方：（1）可以尊重外国法律的完整性 （2）可以扩大内国法律管辖范围 （3）可以实现判决结果一致 （4）可以增加法律选择的灵活性 反方：（1）有违法院地国的主权 （2）提高了诉讼成本 （3）可能导致恶性循环

（4）不一定无法获得一致的判决

2， 国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度

目前，采纳反致制度的国家有：法国、英国、美国、德国、日本、奥地利、波兰、匈牙利等。值得注意的是，新近颁布的许多法典有条件地或有限制地接受反致，如1991年修正的《美国路易斯安那州民法典》第3517条、1992年《罗马尼亚国际私法》第4条，1996年《列支敦士登国际私法》第5条、1998年《突尼斯国际私法》第35条、1998年《委内瑞拉国际私法》第4条、1999年《白俄罗斯民法典》第1096条等。在采用反致的国家中，大多数国家都是有条件、有限制地接受反致；有的仅采用反致，有的除采用反致外，还采用转致。 采用之：1986年《德国民法施行法》第4条第1款规定： “若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，则适用德国实体法。” 1898年《日本法例》第29条规定：

“应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，则依日本法。 反方：秘鲁在其《民法典》中规定：

“法官依本法规定，适用外国实体法规则”

1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定：

“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则 骑墙派：

《美国冲突法重述（第二次）》第8条规定： “（1）除第2、3款的规定外，在本州的法律选择规则指明应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地法。（2）当特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一致，则法院可适用另一州的法律选择规则，但须考虑实际可行性。 （3）当法院与该案或当事人无实际联系，而各利害关系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则时，法院通常将适用这一本地法。”

我国：《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉的若干问题解答》中指出：“??处理合同所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范??。”

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行） 178.??人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法

《中华人民共和国国际私法示范法》第八条：

“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。

在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。” 2010《涉外民事法律关系适用法草案》

第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。 第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括其法律适用法。 （四）反致制度的发展趋势

第一，反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但它也确实带来法理与实际操作上的困难，故一般是作为例外而予以适用的。即使采纳

这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为、法律行为有效性等领域一般不采用反致。

第二，现代冲突法通过对传统冲突规则的软化处理，已使反致的重要性降低。而国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。比如： “惯常居所”概念的出现。

习题：

1．住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？[2000年单选题]

A、直接反致 B、转致C、间接反致 D、完全反致 2、塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？[2002年单选题]

A.直接反致 B．间接反致 C．转致 D．双重反致

3．甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于AB之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法律的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？[1999年单选题]

A．反致 B．间接反致 C．转致 D．双重反致

4．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据其本国的冲突规范，应适用乙国法。但根据乙国法的冲突规范，此案应适用丙国法。如果甲国法院按丙国实体法处理了此案，这一适用法律的过程称为：[1994年单选题]

A．反致 B．转致 C．间接反致 D．外国法的适用

5．一个住所在日本的美国人，未留遗嘱死亡，遗有动产在纽约，为此动产的继承而在日本诉讼，依日本法律规定，继承本应适用继承人的本国法（纽约州的法律），而纽约州的冲突法规定，动产继承适用被继承人的住所地法。于是，日本法院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决，这在国际私法中被称为：[1992年单选题]

A．反致 B．转致 C．间接反致 D．法律规避

6．在审理涉外民商事案件时，根据中国的冲突规范应适用某外国法时，应适用该外国的： [1994年单选题]

A．冲突法 B．实体法 C．程序法 D．冲突法与实体法

7．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据丙国的冲突规范，应适用乙国法，但根据乙法的冲突规范，应适用丙国法，而丙国冲突规范却指向甲国法，于是甲国法院适用本国实体法处理了案件，这个适用法律的过程称为： [1995年单选题]

A．法律选择 B．反致 C．转致 D．间接反致