《民法总论》教学大纲

编写者：民商法教研室

负责人：王建平、吕 彦

第一章 民法的界定

第一节 民法的产生

一、民法的产生

民法不是从来就有的。民法的产生，与当时社会的经济基础和政治、文化等等的发展有关。在我国长期封建社会里，向来是有民事关系的。但是，却少有专门的民事立法。 （一）民法产生的条件

1．民法与市民社会

（1）市民社会。所谓市民社会，是指由市场和参与市场交换的人，在市场交换过程中形成的民事利益为本的社会。

（2）市民社会的特征。第一，市民社会具有基础性。第二，市民社会也具有权利性，即所有的民事利益、民事权利都表现在这种社会中的各种各样的活动中。第三，市民社会具有诚信性的需求。

（3）市民社会的功能。一是市民社会具有对市民的生存品质，进行快速提升的功能。二是市民社会对民商法理论、立法和司法实践等等，具有非同寻常的诱发功能。三是市民社会对于民商法律法规等规则体系的运用功能。

2．民法的产生条件

生存利益 交换 交换规则，也就是市民的生存，在生存资料方面的差别性或者区别性，决定了他们之间为了生存，必然要进行利益的交换。 3．民法发育过程

在西方，民法首先源于罗马法中的市民法。

1804年，颁行了具有划时代意义的《拿破仑法典》即现行的《法国民法典》。

1900年《德国民法典》又颁布实行，资本家为代表的社会阶层的进步利益，通过《民法典》的到了充分的保障。

1922年的《苏俄民法典》,是第一部社会主义制度背景下的《民法典》。 在我国，《周礼》以及各朝各代的“律”等，都是民商法律规范的直接源流。 1911年《大清民律》出台，中国人才有了真正近代意义上的《民法典》。

1929年，中华民国政府颁行的《中华民国民法》，将西方近现代民商法律文化的理念引入中国。这部分为五编颁布，条文多达1225条的《民法典》，尽管形式上存在着这样那样的不足，但是，其历史地位和深远的影响，是不容小视的。

1986年，我国《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）颁布。

4．民法的定义

“民法”一词，源自于罗马法的jus civile，并由日本学者从荷兰语翻译而来。在罗马法中，jus civile原义为市民法，其主要适用于罗马市民。

中国的“民法”一词，就其制度上的语源而言，是通过日本民法典追溯到德国民法典，最后到了罗马私法那里。 二、民法的历史渊流 （一）民法的历史沿革 1．罗马法。

古代民法对后世影响最大的，非罗马法莫属。目前，已经发现的古罗马最早的成文法，是公元前451～450年制定的《十二表法》。 2．《法国民法典》。

《法国民法典》是资本主义社会的第一部民法典，原名叫《拿破仑法典》。整部法典由总则和三编组成，共2283条。

3．《德国民法典》。

1896年8月24日《德国民法典》公布，1900年1月1日正式施行。

《德国民法典》的编纂体例，与《法国民法典》有很大的不同。其以《学说汇纂》为模型，分为五编，共2385条，被称为“潘德克顿”式民法编纂体例。 4．民法在中国。

民法典的首次制定，始于清末。1911年底，民法典起草完成，史称“大清民律”草案。该草案参酌了刚刚生效的《德国民法典》和《日本民法典》，分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569条。

1925年完成的《中华民国民法典》是我国第一部民法典。该法典以大清民律草案为基础，又被称为第二次民律草案，共1745条。该法典采民商合一制，体系颇具特色。 1954年，全国人大常委会组织起草我国的社会主义民法典，1956年完成了草案，法典共525条。分为总则、所有权、债和继承四编，体例系采1922年《苏俄民法典》的模式。1962年，全国人大常委会组织第二次民法典的起草。1979年，全国人大常委会组织第三次民法典起草工作。1982年5月完成了《中华人民共和国民法草案（第四稿）》。

1986年4月12日，全国人民代表大会通过的《中华人民共和国民法通则》（《民法通则》）是我国民事立法的重要里程碑。

1999年3月15日，全国人民代表大会又通过了《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》），使得我国的民事立法在科学性、技术性等方面，步入了一个新的阶段。

第二节 民法的调整对象

一、民法的调整对象

我国《民法通则》第2条规定，我国民法的调整对象为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。我国《合同法》第2条规定的调整对象，也是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” （一）财产关系

“财产”一词，是大陆法系和英美法系共用概念。

有学者对于民法规制对象的财产，作出以下限定：第一，它们必须具有效用，即能满足人的需要；第二，它们必须具有稀缺性，即不能无限量地存在；第三，它们必须具有合法性。 民法调整的财产关系，主要为财产的归属关系和财产流转关系。

（二）人身关系

人身关系包括人格关系和身份关系，是以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。民法所调整和规定的人身关系，主要具有如下特点： 1．与人身不可分离。

2．人身关系的当事人地位平等。 3．人身关系不直接体现财产利益。

三、民法的调整方法 （一）事前调整

所谓事前调整，是民法规范对于民事关系的规则性调整，即民事法律调整规则确定后，对于民事主体、民事客体的确定和作用。民法在对民事活动进行事先调整的主要方式，分为筛选和排除等两种，具体表现为通过民事法律规范对民事主体、民事客体的确定。

（二） 事中调整

所谓事中调整，是指通过运用民法规范，将民事主体之间的利益联系，采取民事关系模型加以调整的情形。民法事中调整的方式，主要有范导和拟制等。民法规范是对一个法律事实，赋予确定法律后果的规定。其逻辑结构，可分为行为模式和保证手段两个方面。行为模式由假定和处理构成，保证手段则由假定行为和法律后果两者构成。 （三）事后调整

所谓事后调整，是指民法对于确定形成的民事法律关系，进行的效力性评价，并据此对民事主体所欲形成的法律关系进行修补和保障。

四、民法的适用范围 （一）民法对人的适用

民法对人的适用，是指民法适用于哪些人。根据我国《民法通则》的规定，我国民法对人的适用范围，采用的是以属地主义为主，属人主义和保护主义相结合的原则。 （二）民法在空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围，是指民法在哪些地方发生效力。 1．适用于我国全部领域的民事法律、法规。 2．适用于局部地区的地方性民事法规。 （三）民法在时间上的适用范围

民法在之间上使用范围，一般是指民法的生效和失效的时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系是否具有溯及力。 1．民法的生效时间。 2．民法的失效时间。

3．关于民法的溯及力。

（四）民法在事项上的适用范围

民法在事项上的适用范围，其实就是所谓民法的调整对象的问题。

第三节 民法的本源、本质及本位

一、民法的本源

所谓民法的本源，是指民法作为调整社会关系中，最基本的社会规则体系，它究竟是起源于立法者的“任性”或者国家意志，还是起源于市民社会中市民的生存需求根源。

在本源意义上，强调民商法的产生根源，究竟在以人为本，还是以政府为本。说到底，民法

的本源，解决的是民法的基础是人——市民的需要，还是政府——国家的需要问题。

二、民法的渊源

（一）民法渊源的界定

民法的渊源即民法的表现形式，又称为民法的法源，主要是指实质意义民法的存在形式。关于民法渊源的问题，存在所谓的“一元制”与“多元制”的争议，前者只承认制定法为民法的渊源，《法国民法典》即采此种主张。 （二）我国民法渊源的具体类型 我国民法的渊源主要有以下几种： 1．制定法。

（1）宪法中的民法规范。 （2）民事法律。

（3）国务院制定的民事法规。

（4）地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范。 （5）特别行政区的民事规范。 （6）有权机关的解释。

（7）国际条约中的民法规范。 2．判例。

判例法是英美法系的主要法律渊源，传统大陆法系国家一般都不认可判例作为法律渊源的效力，但是，随着两大法系的相互融合，以及对成文法局限性认识的深化，越来越多的学者已经主张我国应施行判例法制度。

3．习惯。

能够作为民法渊源被确立的习惯，必须满足以下条件：其一，该习惯确实存在；其二，该习惯所针对者，须为法律未有规定的内容；其三，该习惯至少在一定区域内，得到了大多数人的认可；其四，该习惯须不违背国家的强制性法规的规定，不违背公序良俗，并经过司法机关的明示或默认的许可适用等。

三、民法的本质 （一）民法为私法 （二）民法为市民法

“民法”一语作为日本学者对“市民法”的意译，在翻译过程中，将市民的概念变成了公民概念，这是其词不达意的地方。大陆法传统理论中，民法的基本含义，不是“公民”的法而是“市民”的法。 （三）民法为实体法

从民法规范的具体形态看，民法主要规范的是民事主体的实体权利义务关系。所以，民法中尽管也包含了一定程序法的内容，以及举证责任的要求，但是，就其整体而言，民法的性质仍然为实体法。

四、民法的本位

所谓民法的本位，即是民法的基本观念、基本目的或基本作用。民法本位虽然受制于民法的基本原理，但是，也随着时代的变迁经历了不同的演变过程，表现为不同的具体形态。 就我国现行民法的本位而言，基本采用的是以权利本位为主，兼顾了社会本位的原则。