法理学导论总复习 下载本文

为一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则;是法律赋予人们一定的权利,使其享有一定的行为自由。授权性规则又可分为权利性规则和职权性规则。 所谓义务性规则是指规定人们必须为一定行为或不为一定行为的规则,主要为人们设定法律义务。义务性规则也分为两种类型:(1)命令性规则。(2)禁止性规则。 (二)强行性规则和任意性规则

按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则,可以将法律规则分为强行性规则和任意性规则。

所谓强行性规则是指人们必须按照法律规则规定的内容来行为,不允许人们按照自己的意志不适用或改变法律规则的内容而行为,即不问人们的意愿如何必须加以适用的法律规则。 所谓任意性法律规则是指允许人们在一定的限度内按照自己的意志来选择是否适用法律规则。(三)确定性规则、委任性规则和准用性规则。 依照法律规则的内容是否已明确肯定,无需再援引或参照其他法律规则的内容来确定该规则的内容,可以将其分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。 所谓确定性规则是指法律规则的内容已明确肯定,无需再援引或参照其他法律规则的内容来确定该规则的内容。绝大多数的法律规则属于确定性规则。 所谓委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容,只是规定了某种概括性的指示,授权或委托某一机关或某一机构加以具体规定的法律规则。例如我国《执业医师法》第45条规定:“在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生,符合本法规定的,可以依法取得执业医师资格或执业助理医师资格;不具备本法规定的执业医师资格或执业助理医师资格的乡村医生,由国务院另行制定管理办法。” 所谓准用性规则是指没有规定人们具体的行为模式,而是规定可以参照或援引其他的法律规则的规定来加以明确的法律规则。例如我国《合同法》第175条规定:“当事人约定易货交易,转移标的物的所有权的,参照买卖合同的有关规定。”

第二节 法律原则

一、法律原则的含义

法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。它是具有高度的一般化层别的规范。

二、法律原则的分类

(一)公理性原则和政策性原则

按照法律原则产生的基础不同,可以将法律原则分为公理性原则和政策性原则。

所谓公理性原则是指由法律上的事理推导出来的法律原则即由法律原理所构成的原则,是严格意义上的法律原则。

所谓政策性原则是指特定的国家或政府为了实现一定时期内的任务或目标,基于政策考量而制定的一些原则。例如我国宪法中规定的“四项基本原则”婚姻法中规定的“计划生育原则”等。

(二)基本原则和具体原则

按照法律原则对社会关系的覆盖面的宽窄和适用范围的大小,可以将其分为基本原则和具体原则。

(三)实体性原则和程序性原则

按照法律原则所涉及的内容与问题不同,可以将其分为实体性原则和程序性原则。

所谓实体性原则是指直接涉及到规定和确认实体性方面的权利、义务或职权、职责的原则。

例如民法、刑法和行政法中所规定的法律原则大多属于此类。 所谓程序性原则是指涉及到规定和确认保证实体性方面的权利、义务或职权、职责得以实现的程序性方面的权利、义务的原则。例如诉讼法中的当事人法律地位平等原则、回避原则、辩护原则、立法程序中保障多数人和少数人有均等发言机会的原则等。

三、法律原则与法律规则的区别

法律规则与法律原则有以下几个方面的不同:

(一)在性质上的不同。法律规则设定了明确的、具体的假定条件、行为模式和法律后果,也就是说法律规则在事实和法律的可能范围之中具有固定的意义。法律原则没有设定明确的具体的假定条件和固定的法律后果,只是规定了一些比较笼统的、模糊的概括性的要求,从而未能直接地告诉人们应当如何去满足或实现这些要求或标准。

(二)在适用范围上的不同。法律原则的适用范围比法律规则要宽广。 (三)在初始性特征(the prima facie character)上的不同。 (四)规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同。如果一个案件同时有两个法律规则可适用,而且它们的法律后果是相互矛盾的,就必须判定其中一个法律规则是无效的。原则之间的竞争关系的解决方式是通过在原则之间进行衡量,比较哪一个原则在特定的情形下更具有份量(weight)或具有优先性。

四、法律原则的功能 (一)指导功能。(二)评价功能。(三)裁判功能。

五、法律原则的适用条件和方式 (一)法律原则的适用条件

1.穷尽法律规则,方得适用法律原则

2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则 (二)法律原则的适用方式

法律规则的适用方式是涵摄(subsumption),法律原则的适用方式是衡量(balancing)。

第六章 法律体系

第一节 法律体系与法律部门的概念

法律体系的概念

(一)法律体系的含义和特征 所谓法律体系,又称部门法体系,是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

(二)法律体系与相关概念的区别 1.法律体系和法系

法律体系与法系是两个不同的概念。 2.法律体系和法学体系

法律体系和法学体系也不相同。

二、法律部门的概念

法律部门的含义和特点 所谓法律部门,亦称部门法,是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。

(二)法律部门的划分标准

我们在划分法律部门时,应首先以法律所调整的社会关系为标准,其次考虑法律的调整方法。

第二节 当代中国的法律体系

一、当代中国的主要法律部门

中国特色社会主义法律体系主要划分为七个法律部门:宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。 (一)宪法及宪法相关法部门 (二)民法商法部门 (三)行政法部门 (四)经济法部门 (五)社会法部门 (六)刑法部门

(七)诉讼与非诉讼程序法部门

二、“一国两制”与当代中国法律体系问题

“一国两制”国内法律体系出现一些新的变化和特点,其中最突出的就是法律体系的统一性问题,主要表现为以下两个方面:

1、“一国两制”下的法律状况打破了当代中国单一性质的法律体系格局

2、“一国两制”下的法律状况导致法律体系内部产生更多冲突,法律体系的统一性和协调机理受到挑战

第七章 法律行为与法律意识

第一节 法律行为

一、法律行为的涵义与特征

所谓法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法的效果的行为。根据法律行为的定义,我们可以看出,法律行为具有下列特点:

第二节 法律意识

一、法律意识的涵义、结构及形成

法律意识是人们关于整个法律现象(特别是现行法)的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。

从认识过程看,法律意识在结构上又可以分为法律心理和法律思想这两个认识阶段或认识层次。法律心理是法律意识中的感性阶段,或称低级阶段,是人们关于法律现象的感觉、知觉、情绪和意志等心理现象。它是对法律现象之不系统的、表面的和直观的认识。法律思想是法

律意识的理性阶段,或称高级阶段,是人们关于法律现象系统化、理论化的思想观点。

第八章 法律关系

第一节 法律关系的概念

一、法律关系的定义与特征

所谓法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。根据这一定义可以看出,法律关系具有如下特征:

(一)法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性 (二)法律关系是体现意志性的特种社会关系

(三)法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系

二、法律关系的种类

(一)纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系

(二)单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系 (三)第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)

第二节 法律关系主体

一、法律关系主体的概念和种类

法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

在中国,根据各种法律的规定,能够参与法律关系的主体包括以下几类: (一)公民(自然人)。(二)机构和组织(法人)。(三)国家。

二、法律关系主体构成的资格

公民和法人要能够成为法律关系的主体,享有权利和承担义务,就必须具有权利能力和行为能力,即具有法律关系主体构成的资格。

(一)权利能力。权利能力,又称权义能力(权利义务能力),是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

法人的权利能力没有上述的类别,所以与公民的权利能力不同。一般而言,法人的权利能力自法人成立时产生,至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。 (二)行为能力。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,其标准有二:一是能否认识自己行为的性质、意义和后果;二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。 世界各国的法律,一般都把本国公民划分为(1)完全行为能力人。这是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人(公民)。(2)限制行为能力人。这