四、民法法系与普通法法系之比较

民法法系与普通法法系尽管在法律原则、精神、总的指导思想等方面大体上是一致的，但由于形成的历史传统不同，也存在很多差别。

首先，法的渊源不同。在民法法系国家，正式法源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等，没有正式的法的效力。在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能。

其次，法典编纂的不同。民法法系国家一般采用法典形式，而普通法法系国家通常不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。普通法法系国家的所谓“法典”，不过是判例法的汇编及规范化。

第三，在适用法律的技术方面不同。在民法法系，法官审理案件，除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定来判决案件。与此不同，在普通法法系，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前的案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。在英美法学中，这种方法就称为判例法方法论。

第四，法的分类不同。民法法系国家法的基本分类是公法和私法。进入20世纪后，又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。普通法法系国家无公私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

第五、诉讼制度不同。民法法系的诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义。普通法法系采用抗辩制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。民法法系在传统上重实体法，普通法法系以重程序法为传统。 此外，在法律术语、概念和哲学倾向上也有许多差别。然而，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系开始相互靠拢，它们之间的的差别已逐渐缩小。

第三章 法的渊源与法的分类

第一节 法的渊源的概念

一、 法的渊源释义 所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。

法的渊源又可分为两种。一种是有约束力的渊源，如各种制定法，在普通法法系国家，判例法也是有约束力的。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用，即说服力意义上的渊源。如法理、一般原则以及民法法系国家的判例等。

二、法的渊源与法的形式的区别

“法的形式”和“法的渊源”是有区别的，不宜混淆。

三、法的渊源的种类

现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说（特别是法律学说）。⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。

第二节 正式法源

正式法源的含义 所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源而言，法官必须予以考虑；或者说，法官的判决必然建立在正式法源之上。

不同国家中正式法源与非正式法源之间的划分存在差异。在英美法系国家之中，判例被看作是正式法源，法官必须予以遵循；然而，在大陆法系国家之中，判例却被视为非正式法源。

二、当代中国的正式法源

根据宪法和有关组织法的规定，当代中国的正式法源表现为以宪法为核心的各种制定法为主的形式。 （一）宪法

宪法是国家的根本大法，是我国社会主义法的主要渊源。 （二）法律

法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

全国人大及其常委会所做出的决议或决定，如果其内容属于规范的规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也应视为狭义的法律。 （三）行政法规

行政法规是指作为国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件，是我国一种重要的法的渊源。行政法规地位仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。

部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。国务院所属的具有行政职能的直属机构发布的具有行政职能的规范性法律文件，也属于部门规章的范围。部门规章的地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。1 （四）地方性法规

地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件。

（五）民族自治法规

民族自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。 （六）经济特区法规

经济特区法规是指我国经济特区根据国家授权法所制定的一类规范性法律文件。有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大或全国人大常委会授权制定的，其法律地位已不同于一般法规和规章，因而可单列为法的渊源之一。 （七）特别行政区的规范性文件

宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体

情况由全国人民代表大会以法律规定”。全国人民代表大会先后制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》 （八）国际条约

国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。

三、正式法源的一般效力原则

正式法源在一个国家中并不处于同等的地位。为使不同的法源能够形成内部和谐、等级有序的规范整体，需要确定不同法源的不同效力等级和地位——效力层次或效力位阶，并在不同法源发生冲突时，确定何种法源优先适用。 (一)法律位阶的适用顺序 法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整，存在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。在适用顺序上，应当是“下位法优先适用于上位法”。 (二)法律位阶的冲突规则

这是指不同法律位阶之间的法律渊源发生适用冲突时，应当适用哪个渊源的问题。在这里又可以分为两种情况：

一是不同位阶的法律渊源之间的冲突。处于适用冲突的法律渊源由不同等级的权力机关制定，那么适用上位法优先适用于下位法的原则，这也称为效力等级规则。

二是同一位阶的法律渊源之间的冲突，公认的规则有二，即特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法。

三是位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突，《立法法》第86条规定了如下几种情况：(1)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；(2)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；(3)根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 （三）国际条约在国内的适用问题 国际条约能否作为国内法的正式法源，主要看其能否在国内适用以及如何适用。这主要涉及两个问题：一是条约的转化和并入问题；二是当条约规定与国内立法相冲突时如何处理的问题。

----并入，是指无须另行制定国内法，二是将整个条约纳入国内法体系并加以适用。

----转化，是指制定与条约相一致的国内法，从而使条约可在国内适用。通过并入而适用条约称为“直接适用”；通过转化而适用条约称为“间接适用”。

在并入的情况下，可能出现条约规则和国内法规则的冲突问题。出现这种冲突，应根据具体冲突的情形分别采取不同的原则：

1．我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用；

2．全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门的规章；

3．国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章； 4．国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。

第三节 非正式法源

一、非正式法源的含义和种类

非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

但是，非正式法源与正式法源不同。非正式法源并不能产生法律上的直接约束力。对于非正式法源而言，虽然法官同样需要在判决中予以考虑，但是这种考虑并非必然。 这里将历史上曾出现过的有代表性的非正式法源分别予以叙述：

二、当代中国的非正式法源 （一）习惯。（二）判例。（三）政策

第四节 法的分类

一、法的分类的概念

法的分类是指从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范分为若干不同的种类。法的分类是对人类社会存在过的和现实中仍存在的法律从技术的角度进行类别划分。

二、法的一般分类

法的一般分类是指世界上所有国家的法律基本上都适用的分类，它们主要有下列几种： （一）国内法和国际法

这种分类的标准是法的创制和适用主体的不同。国内法是指由特定国家创制并适用于本国主权所及范围内的法律；国内法律关系的主体一般是个人或组织，国家仅在特定法律关系中成为主体，如国有财产的所有权人。国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用于国家之间的法律。国际法律关系的主体主要是国家。 （二）根本法和普通法

这种分类的标准是法律效力、内容和制定程序的不同。在成文宪法的国家，根本法即宪法，它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的内容，制定主体、程序及修改程序都不同于普通法，而是有比较严格的程序要求；普通法指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和制定程序不同于宪法，其内容一般涉及调整某一类社会关系，如民法、刑法等等。有人把根本法称之为“母法”，把普通法称之为“子法”。 （三）一般法和特别法

这种分类的标准是适用的范围不同。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律。以人而论，普通刑法是适用于一般人的法，军事刑法只适用于特定部分人（军人）。 （四）实体法和程序法

这种分类的标准是法律规定内容的不同，实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律，如民法、刑法等。程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律，如民事、刑事诉讼法。

三、法的特殊分类

法的一般分类是对世界上所有国家的法律基本上都适用的分类。但有些法的分类仅适用于某一类国家或地区，可称为法的特殊分类。 （一）公法和私法 现代法学一般认为，凡涉及到公共权利、公共关系、公共利益和上下服从从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，如行政法、刑法、诉讼法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、