判，不管该有罪判决是否因宣判而当即生效，法院须立即对被告人限制人身自由，当被告人一经被限制人身自由，等新罪判决生效，被告人实际从一审宣判之日即已被剥夺人身自由，则所犯新罪的刑罚实际从该被剥夺人身自由之日（即一审宣判之日）死刑立即执行在判决宣告时因为不涉及确定刑期的问题，同时，死刑缓期执行的两年考验期间，也是从判决确定之日（判决确定之日为裁判文书宣告或送达之日）起计算，因此被判处无期徒刑、死刑（包括死刑缓期执行）的被告人在判决生效前被④

即已开始执行。

（二）如何弥补因采取以新罪判决宣判之日确定前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期的不足之处

如前所述，由于在被告人新罪判决确定之日，新罪的宣判之日是不确定的，那么，又如何计算被告人前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期呢，即如何在新罪判决书上表述被告人因前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的具体期限呢？这也是采取以被告人新罪宣判之日来确定前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期的不足之处。笔者认为，弥补的方法是法官在对新罪确定判决的同时，提前确定好新罪判决的宣判日期，并在新罪裁判主文上预扣判决确定与宣判两个时间点的时间差，或者，选择在新罪判决落款之日即将新罪判决宣判。当然，考虑到此种情况下，法院一般都是当庭宣判，新罪有罪判决的落款之日也即新罪有罪判决的宣判之日。

（三）前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期在新罪宣判之前已届满的处理

如果被告人前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期在新罪宣判之前已届满的，法院只须对被告人所犯新罪确定判决内容，此时不存在再次在新罪判决主文中计算前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期的问题。

二、在执行附加刑剥夺政治权利期间新犯应判处无期徒刑以上刑罚之罪时应如何处理的问题

（一）先经羁押的有期徒刑以下刑罚与无期徒刑以上刑罚在执行上的区别

虽然所有刑事裁判都须在宣告或送达之后生效，但因为被告人在被刑事拘留、逮捕之时即失去了人身自由，因此我国刑法规定，管制、拘役、有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押的时间予以折抵刑期。对于被判处有期徒刑以下刑罚的罪犯的刑期从判决生效前被羁押之日即已实际开始执行。而无期徒刑、

羁押的日期，都不存在折抵的问题。无期徒刑犯、死缓犯都是在裁判文书宣告或送达之后被交付执行。而被判处有期徒刑以下刑罚的罪犯虽然也是在裁判文书宣告或送达之后被交付执行，但对于先经羁押的罪犯，刑罚实际上从羁押之日即已开始执行。这是先经羁押的有期徒刑以下刑罚与无期徒刑以上刑罚在实际执行上的区别。

（二）应判无期徒刑以上刑罚的罪犯在被刑拘、逮捕羁押期间的政治权利问题

按照我国法律规定，除正在被执行剥夺政治权利的罪犯以及正在服刑的被剥夺政治权利的罪犯，其它公民都享有宪法规定的各项政治权利。同时，因为被判处有期徒刑以下刑罚的罪犯在判决生效前的羁押日期可以折抵刑期，刑罚实际上从羁押之日即已开始执行，因此，当被告人被判处有期徒刑以下刑罚同时被附加判处剥夺政治权利的，该被告人从被羁押开始即已被剥夺政治权利。

但是，被判处无期徒刑以上刑罚的罪犯因为在裁判文书宣告或送达之后才被交付执行，该类罪犯在被交付执行之前被羁押期间只是被采取了刑事强制措施，并不是执行刑罚。因此，就法律层面而言，被判处无期徒刑以上刑罚的罪犯在被刑拘、逮捕后的羁押期间并未被依法剥夺政治权利。但是在实际操作层面，犯罪嫌疑人一旦被刑事拘留、逮捕，司法机关即暂停其行使政治权利的资格。因此，对于被判处无期徒刑以上刑罚的罪犯实际上从被刑事拘留、逮捕羁押之日即已不能行使政治权利，与被剥夺政治权利无异。

（三）执行附加剥夺政治权利期间新犯应判无期徒刑以上刑罚之罪，未执行的剥夺政治权利刑期如何计算

罪犯在执行附加剥夺政治权利期间新犯应判无期徒刑以上刑罚之罪，其尚未执行的剥夺政治权利的时间是从因所犯新罪被刑事拘留、逮捕之日停止计算，还是从所犯新罪裁判文书落款之日停止计算，还是从所犯新罪裁判文书送达之日停止计算，

还是从罪犯因所犯新罪被交付执行之日停止计算，这是前述批复未予明确的问题。由于犯罪嫌疑人被刑事拘留、逮捕后，即不能行使政治权利，因此，对于在执行附加剥夺政治权利期间新犯无期徒刑以上之罪的罪犯，其因犯新罪被刑事拘留、逮捕后，即因所犯新罪而不能行使政治权利，同时，又由于并不能确定罪犯所犯新罪是否会经历二审，以及审理法院并不能事先确定所犯新罪裁判文书送达或罪犯因所犯新罪被交付执行的具体日期。我们认为，罪犯因前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的时间应当从因所犯新罪被刑事拘留、逮捕的前一日停止计算为宜。只能这样，才不会出现罪犯因不同次犯罪同时被剥夺剥夺政治权利的现象，也方便计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期。

（四）执行附加刑剥夺政治权利期间新犯应判处无期徒刑以上刑罚之罪，附加剥夺政治权利的并罚问题。

我国刑法规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。因此，无论被告人因前罪尚未被执行的剥夺政治权利时间有多长，因为罪犯在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯应判处无期徒刑以上刑罚之罪，在因所犯新罪被判处无期徒刑以上刑罚时，必然同时被判处附加剥夺政治权利终身。在对罪犯因前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期和因新罪被判处的剥夺政治权利终身的附加刑进行并罚时，根据吸收原则，对被告人只能决定执行剥夺政治权利终身。 ——————

注 释：

①③见高贵君、王勇、吴光侠著，《解读<关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复>》，载于《刑事法律文件解读》2009年第7辑，人民法院出版社2009年9月第1版。

②考虑到此种情形下，被告人因所犯新罪在新罪判决生效前未遭羁押，本文就只考虑了法院对被告人所犯新罪未附加判处剥夺政治权利的情形。

④见最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复（2002年11月4日最高人民法院审判委员会

第1254次会议通过，法释[2002]34号）。

作者单位：省高级法院

完善财产调查 突破执行瓶颈 ——浅议执行调查令制度

文/楼常青 郑青蓝

一、执行瓶颈的制约因素——财产调查有待完善

（一）执行财产调查的重要性分析

“执行乃法律之终局及果实。”①

执行是使法律获得生命、保证司法的权威及法律尊严的重要阶段，也是债权人实现诉讼目的最终追求。但当前我国个人和社会组织的财产状况普遍缺乏透明度，财产监管制度还不健全，被执行人的诚信水平和守法意识普遍较低，隐匿或转移财产的情况还十分普遍，加之目前诚信体系建立缓慢，通过完善执行财产调查制度来突破执行难瓶颈显得十分必要。在被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动的“四难”无奈中，又以被执行财产难寻最为突出和关键。“对于大多数案件来说，强制执行能否取得实际效果，归根到底取决于能否

找到被执行人的财产。”②

勿庸置疑，被执行财产无法查明，所有的执行措施和民事制裁手段都将无用武之地，“执行难”的指责也不会销声匿迹。财产调查是执行效果的决定性因素，成为提高执行效率和效果的关键。

(二)执行财产调查的概念、性质及我国现状 1.概念及性质剥析

当前,无论是执行理论界还是实务部门对执行财产调查的准确定义尚无定论。笔者结合自身实践与思考认为，执行财产调查是指一定的主体运用恰当的方法，按照法定调查程序在法律许可的范围内调查被执行人财产状况的行为。“民事强制执行过程中，各种执行措施的采取，对被执行人财产的调

查等非裁决性事务工作，具有行政性。”③

“民事执行权具有行政权和司法权双重属性，其中行政权属性主要体现为执行实施权，司法权属性主要体现为

执行程序中的执行裁决权。”④

而执行财产调查权作为执行实施权的子权力，也同时具有了行政权属性。理论及实务界对执行财产调查权的行政权属性达成共识自然无可非议，但同时产生执行财产调查是专属于法院职责的思维误区，从而导致申请执行人查报财产因无制度保障而略显无助，以及被执行人因无法律责任的约束而更显被动。于是，债权人

在利益无法满足时，本应对债务人产生的不满，却转嫁给了人民法院甚至执行人员身上，导致法院及执行人员在繁重的执行工作下还要遭受债权人乃至社会公众的诘难，背负着沉重的精神压力。

所以，对执行财产调查权准确定性的基础上，如何弱化法院的职能，同时强化申请人能动性及被执行人的自觉性，对执行财产调查权进行改革和完善，以期突破执行瓶颈，破解“执行难”显得愈加必要和迫切。

2.我国目前的现状及反思 根据我国《民事诉讼法》、《民诉法适用意见》及《执行规定》等对申请执行人自行提供、被执行人申报及法院依职权调查三种执行财产调查方式都作了明确规定。笔者认为尽管被执行人申报方式能够降低执行成本，提高执行效率，节约执行资源，但其与身俱来的逃避执行的本能使其仅成为一种理想化的财产调查方式。同时，我国新修订的《民事诉讼法》第217条也已作了类似于英国的罚款和羁押、美国的照藐视法庭罪、德国的代宣誓保证制度的规定，对被执行人拒绝报告或者虚假报告财产状况的科以罚款、拘留的法律责任予以明确。所以，在这一方式上我国已基本做到较为完善的与国际接轨的规定。

申请人作为与被执行人进行民事交往行为的相对方，具备了解和掌握被执行人财产信息的优势，且其具备向执行机关报告的内在动力，但申请人毕竟不具备执行财产调查的外在强制力，我国《执行规定》第28条也未对申请人向法院提供执行财产状况或线索给予制度性的保障，调查手段的缺乏使申请人的执行财产调查存在客观上的障碍；另一方面，执行财产调查权的行政权属性及法院自身职责的传统观念影响，使申请执行人存在主观上的欠缺。这都直接导致司法实践中通过这一方式获取执行财产状况从而使案件顺利执行毕竟还是少数。

由于执行财产调查权公权力属性的存在，使得实践中法院依职权调查被执行财产理所当然地成为执行财产调查最主要的方式。我国新修订的《民

事诉讼法》第218、第224条、《执行规定》第28条、第29条对人民法院发现被执行人财产时可以采取的几种主要的依职权调查的方式作出了规定。2、提高社会公信度。执行调查令制度实施后，申请执行人通过自身力量的介入，对被执行人可供执行的财产线索调查取证，对被执行人履行能力有可以说，这一方式法律依据较为明确，实务中运用也较为成熟。但是，面对日益增多的执行案件，“执行难”依然难以破解以及经常曝光的执行人员受贿丑闻案件，我们不得不深思，该种方式是否最为科学的？是否最为有效？

通过以上分析，笔者认为，现阶段我国应不断完善申请人查报和法院依职权调查两种方式，并将两者有效结合，即执行机关借助申请执行人的力量来发现被执行人的财产，保障执行程序的顺利进行。具体制度构建上，笔者建议设立执行调查令制度，即通过申请人申请，将法院的调查权适当地委托给第三方，通过分解法院压力的同时，给予申请人财产调查的外在强制力，丰富申请执行人发现被执行人财产的手段，不断拓宽发现被执行人财产的路径，有效借助申请执行人的参与作用，提高财产调查的效率，保障执行程序的顺利进行，突破执行瓶颈。

二、执行财产调查的创新——执行调查令呼之欲出

（一）执行调查令制度的优越性

执行调查令制度可以有效拓宽了申请执行人发现被执行人财产的路径，使申请执行人查报被执行人财产的权利不再是一纸空文，具备了更多实质的含义。通过签发调查令，赋予代理律师一定程度的调查权，可以提高申请执行人参与财产调查程序的能力，在一定程度上弥补执行机关执行力量不足，缓解法院特别是基层法院案多人少的矛盾，减轻执行人员的压力，提高执行效率。同时也能够减少公众对法院执行工作的诘难，还利于杜绝滋生腐败。

1、防止执行人员与申请人直接接触，杜绝滋生腐败。一直以来，法院的执行模式都是将案件执行立案后，交由某一执行人员“一杆子”执行到底，而这一制度设计，使得执行人员成为了申请人和被执行人共同“追捧”的对象。申请人由于其自身权利及能力的受限，不得不依赖于执行人员来实现自身利益的最大化；被执行人为了达到“受损”程度的最小化，向执行人员发起“糖衣炮弹”的攻击。执行调查令制度，将执行人员的部分职权委托给了第三方代理律师，律师的财产调查权在执行案件中起着至关重要的作用，不论是申请人还是被执行人，寻求执行人员徇私的动因消失，也就失去了滋生腐败的土壤。

了更为全面的了解。在人民法院对被执行人确暂无履行能力的案件依法裁定中止或终结时，不会再产生误解，减少了人民法院执行工作遭质疑程度，提高了人民法院的社会公信度。

3、有利于提高执行工作效率。虽然法律明确赋予了申请执行人和代理律师调查收集证据的权利，但实践中却受到诸多限制，造成举证困难或无法举证，这就迫使法院担负起被执行人财产证据的调查工作，加之目前我国法院执行工作案多人少的矛盾十分突出，使得执行人员疲于收集证据，严重影响办案效率。调查令制度的建立，赋予代理律师调查取证的强制性效力，保证申请人权利最大实现的同时，也分担了执行人员的部分工作，使其能有更多的时间和精力解决如财产线索的调查等高质量的执行工作中，避免了单纯机械的耗费执行精力，实现诉讼资源的优化配置，提高案件的有效执结率。

（二）国外调查令制度的借鉴 英美法系国家的法院调查令，是一种较为成熟的制度，指的是当事人在进行诉讼活动的过程中，因客观原因无法获得自己所需要的证据，经向法院申请并经其批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文书。在英美法系国家，法院调查令一经签署，即赋予了代理律师实质意义上的执法者身份。由于律师所持的调查令已经具有了国家司法权的性质，被调查人如果不配合调查或拒绝提供证据，都将承受直至刑

事处罚的不利法律后果。⑤

律师调查权没有强制性，因而律师向一般的单位、个人调取证据，会遭遇“调查难”的问题，所以，律师要保证其调查取证权的充分行使必须有国家强制力来保障，即拥有一种类似权力的权利，于是调查令制度是必然选择。

（三）我国诉讼中调查令制度的运作及成果 自1996年开始，上海市一中院、长宁、杨浦、徐汇、南汇等区县人民法院相继试行调查令制度，2005年6月，上海市高级人民法院决定在全市法院民事诉讼中正式实施调查令。据对长宁区法院1999年至2000年间随机抽查的60份调查令运作情况进行调查分析，其中，银行15份，税务10份，证券期货8份，房产5份，公安、工商、档案、电话、司法局7份，其他单位和个人15份。调查令发出后，持令律师前往有关单位调查，接待的有29家，拒绝接待或不予配合的有29家，还有2家