犯’这个法定从重处罚情节，第一次评价为‘重要情节’（积40分），第二次评价为‘危害危险较重’（积30分），两者相加共积70分，将其用‘水银柱’方式表示在法定刑的从重处罚空间内，从‘中间线’（第101个刻度）开始向上读数，第170个刻度便是量刑最佳刻度。”(79)

显而易见，这种观点完全没有考虑责任刑情节与预防刑情节的关系，没有将预防刑限定在责任刑之内。倘若行为人所具有的从重处罚情节都是预防刑情节，那么，预防刑就必然突破责任刑，一方面导致行为人成为预防其他人犯罪的工具，另一方面明显违反了责任主义。此外，上述观点对累犯进行了双重评价。

不能不对电脑量刑提出一点异议。量刑的客观公正，所要求的是活生生的正义，而不是机械化的正义。“电脑会缺乏法律的个人的及历史的面向，它的语言不是活着的。”(80)由电脑做出判决时，“所产生的法律是另外一种‘法律’，与法官透过判决所说出来的法律是不同的：一种‘法律’在其中平等原则被机械性地操纵，绝对没有考虑到具体及历史的情境，及

个别性，一个瞎眼的漫画图像，一个没有看到‘个别个人’的正义女神，一个没有历史及非个人的法律。”(81)诚然，对于相同的案件必须做出相同的判决。可是，“‘相同’是从来没有真正有的??在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”(82)不管设计者如何周到，电脑量刑必然抹杀个案的差异性。当法官的人都清楚，被告人在法庭上的一个独特的眼神，都可能影响法官的量刑。至于这

个独特的眼神是否真的应当影响量刑，就需要法官有良好的观念。在量刑时，观念比方法重要得多。在各种观念中，责任主义观念尤为重要。如果法官始终以责任刑制约预防刑，量刑状况会有明显改善。 （四）死刑核准标准

最高人民法院2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出：“对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。” 诚然，将赔偿被害人损失作为理由之一限制死刑立即执行，并非坏事。但是，积极赔偿损失，并不表明责任刑减少，充其量只能表明特殊预防的必要性减少。既然如此，就有一些疑问：其一，积极赔偿被害人损失的，是否意味着被告人的特殊预防必要性一定减少？倘若被告人闯入五口之家，杀死一人、砍伤一人后被制服，在法院核准死刑时，他为了保住性命，以便出狱后杀死被害人全家，是否意味着其特殊预防的必要性减少？其二，赞成“赔钱减刑”的学者指出：“‘赔钱减刑’也并非难以在现实法律中找到根据。赔钱获减刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味着犯罪人的人身危险性比较低。刑法第61条规定隐含着将人身危险性作为量刑依据的意蕴。”(83)可是，既然被告人真心悔罪，就能表明其特殊预防的必要性减少，为什么还附加积极

赔偿被害人损失的条件？其三，为什么对真诚悔罪但因为没有赔偿能力而未能赔偿的犯罪人，就可以适用死刑立即执行？这难道不是贫穷就偿命吗？

对影响量刑的任何情节，都不能只看表面，而要看其实质。影响量刑的情节，要么是影响责任刑的情节，要么是影响预防刑的情节；而影响预防刑的情节，只能是影响一般预防的情节与影响特殊预防的情节。因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发案件、因被害人有过错或对矛盾激化负有责任，或者赔偿被害人损失、取得被害人谅解等，都要与行为人的责任是否减少、特殊预防的必要性是否减少为实质标准进行衡量。换言之，上述这些“情节”并不是真正的量刑情节，而是判断行为人的责任是否减少、特殊预防的必要性是否减少的资料。例如，诈骗罪的被害人大多有过错，但这并不是对诈骗犯从轻处罚的情节。因为被害人的这种过错既不表明行为人的责任减少，也不表明其特殊预防的必要性减少。显而易见，形式化的判断并不能实现活生生的正义。就核准死刑而言，即使责任刑是死刑立即执行，但只要特殊预防的必要性减少（如真诚悔罪、真心忏悔），即使不能赔偿被害人损失，即便被害人并不谅解，也不应当核准死刑。 （五）法定刑升格根据

我国刑法分则对多数犯罪都规定了两个以上的法定刑。在这种情况下，只能将责任刑情节作为法定刑升格的根据，而不能将预防刑情节作为法定刑升格的依据。倘若责任刑情节与预防刑情节都成为法定刑升格情节，就不可避免出现这样的现象：按照责任轻重只能适用最低

档法定刑，但按照预防需要却应适用较高档法定刑，于是，预防刑突破了责任刑；或者，按照责任轻重，应当适用较高档法定刑，但按照预防需要，只能适用最低档法定刑，于是，即使没有减轻处罚情节，也会减轻处罚。这明显违反了刑法的规定。但是，我国的司法实践却习惯于将预防刑情节也作为法定刑升格的条件。

例如，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3项规定：“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’：??4．累犯??”。可是，累犯虽然是法定刑的从重处罚情节，但它只是预防刑情节，只能在责任刑的点之下影响量刑。然而，上述解释却直接使累犯成为法定刑升格的条件。这便明显违反了责任主义。不仅如此，这种解释还明显违反了刑法第65条关于累犯“从重”处罚的规定，导致对盗窃罪的累犯提高法定刑，比加重处罚有过之而无不及。

再如，最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，将“两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上”这种影响特殊预防的情节规定为法定刑升格情节，明显不当。 总之，量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。在当代，人权保障已经不再局限在观念的层面上，而是提升到制度层面上，许多传统上不被法律关注的一般人权，相继成为法律所保障的重要内容。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，既然采取并合主义，就必须处