一个幅度。按照幅的理论的逻辑，在责任刑的幅度内考虑特殊预防刑，仍然是在幅度内考虑一个幅度，只能得出不定期刑的结论。然而，不定期刑侵犯了国民的预测可能性，违反了罪刑法定原则。诚然，幅的理论主张者并不主张不定期刑，但是，幅的理论将原本有确定的点的责任刑变成幅度，然后由原本没有确定的点的预防刑来决定点，存在方法论上的缺陷。

幅的理论内部还存在一些争论，有必要仔细考察与分析。 其一，可否基于预防的考虑而突破幅的下限？

德国的判例否认可以突破下限，即使被告人的特殊预防必要性极小，也不得科处低于幅的下限的刑罚。(32)理论上也有不少学者持这种主张，认为如果突破幅的下限，“刑罚就会与正义感相矛盾，同时丧失社会目的”(33)；“就与作为正当的责任清算的刑罚的意义不相容”(34)。

根据消极的责任主义的原理，责任只是刑罚的前提，并不是要求刑罚。但是，根据幅的理论的上述观点，即使完全没有预防的必要时，至少也必须科处幅的下限这一刑罚，这已经陷入了绝对报应刑论，使没有预防必要的被告人也必须承受作为报应的刑罚。例如，甲的母亲生病住院，急需8000元医疗费。甲四处借款，但一无所获。情急之下，使用暴力抢劫了他人8000元现金，并且致人轻伤。倘若将幅的理论的上述观点运用到我国刑法中，其责任刑的幅度可能是6—8年徒刑；即使对甲完全没有特殊预防的必要，也必须判处6年徒刑。于是，刑罚仅仅服务于报应，预防必要性小的事实就被忽略了。难怪德国学者

许遒曼（Schunemann）认为，幅的理论是绝对报应刑的残余，落后于时代。(35)

近年来，德国刑法学者一般认为，量刑时可以不受幅的下限的约束。因为德国刑法第46条要求量刑时考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用，故在某些场合必然要求低于幅的下限判处刑罚；综合德国刑法第47条关于原则上避免短期自由刑的规定、第56条关于缓刑的规定，可以得出如下结论：为了有利于行为人的社会化，立法者要求或者允许以特殊预防为由，判处低于与责任相当的刑罚。(36) 如果认为可以低于幅的下限判处刑罚，就意味着只有幅的上限起作用，幅的下限是没有

制约作用的。这一方面意味着幅的理论本身就不妥当，另一方面说明点的理论是合适的。如果说可以超过下限科处更轻的刑罚，则表明幅度原本不存在，幅的理论本身就自相矛盾。其实，幅的理论也没有确立真正的幅度，在幅度中考虑预防犯罪的需要的做法，只会导致量刑没有基准可言，沦为事实审法官恣意的大宪章。(37) 其二，可否基于预防的考虑突破幅的上限？

德国主张幅的理论的多数学者都认为，不能突破幅的上限裁量刑罚，但德勒赫（Dreher）教授指出：“根据德国刑法第46条第1款前段，责任只不过是量刑的基础，只要刑罚的中核仍然处于责任刑，就必须允许以对行为人的效果为理由，摆脱上限与下限。”(38)日本有学者认为，在特殊预防的必要性极为明显的例外场合（如因为酒精或者药物导致在心神耗弱状态下实施犯罪的中毒者、常习累犯等），在比例

原则的制约下，应当承认可以突破责任的上限裁量刑罚。(39)日本也有法官认为，责任刑是一个幅度，但考虑到一般预防与特殊预防的需要，会移动幅的上限与下限。(40)

但是，超出责任刑的上限考虑特殊预防需要的观点与做法，明显违反责任主义；超出责任刑的上限考虑一般预防需要的观点与做法，不仅违反责任主义，而且将被告人作为预防他人犯罪的工具对待，侵犯了被告人的尊严。

显然，倘若既可以突破幅的上限，也可以突破幅的下限，那么，事先确定幅的上限与下限就没有意义了。如果不能突破幅的下限，那么，对预防犯罪的考虑不仅是有限的，而且陷入绝对报应刑的立场。所以，幅的理论充其量只能排除极端不均衡的刑罚，因而实际意义并不大。(41)

点的理论认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度；不能认为在某种幅度内的各种刑罚都是适当的制裁、正当的报应；与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在；刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点；在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。(42)

并合主义为点的理论提供了充分根据。报应刑论与目的刑论都可以从一个角度说明刑罚的正当化根据，但并合主义并不是二者的简单相加，而是辩证的结合。(43)因为报应刑论与目的刑论各有利弊，并合主义要求二者优势互补、弊害互克。目的刑论往往导致刑罚过重，报

应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超出报应的范围；但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚、特殊预防必要性小时也可能判处严厉刑罚，目的刑论正好解决了这一问题：如果从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚，这为免除刑罚处罚找到了根据；如果预防的必要性小，就可以判处较轻的刑罚。显然，在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的需要，正是并合主义在量刑上的具体表现。

点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体表现。在我国，不能违反责任主义，不得将被告人作为工具这样的观念，显得尤为重要。“由责任确定上限，是最重要的规制原理。从如何规制法官在量刑中的裁量的观点来看，支持有可能暗中摆脱这一规制的理论，是不理想的。围绕责任的实体的争论，虽然是观念性的，但重要的是必须从实际上的观点决定以哪一种立场为前提更能够实现合理的量刑这一问题。”(44)责任主义的核心是保障行为人的自由与权利。采取点的理论，意味着法官在考虑预防必要性大小之前，必须确定责任刑这个点。即使确定这个点比较困难，所确定的点也可能并不十分精确，但这个点的确定，可以限制法官对预防刑的考虑，防止法官量刑的恣意性，从而保障行为人的权利。

点的理论可以防止不必要的重刑。消极的一般预防论与特殊预防论常常过于强调刑罚的威吓功能。然而，“过份强调刑罚的威吓功能，而把‘重典’当作刑事政策的万灵丹，误信杀一可儆百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇具刑事政