用。”奥地利刑法第32条、瑞士刑法第63条、日本改正刑法草案第48条都有类似规定。

问题是，责任刑与预防刑究竟是何种关系？换言之，如果以责任为基础的刑罚（责任刑）和预防犯罪所需要的刑罚（预防刑）不同时（如责任重大但预防的必要性小，或者相反），应当如何量刑（所谓刑罚目的的二律背反——Antinomie der Strafzwecke⒆）？对此，国外刑法理论存在幅的理论与点的理论之争。⒇

理论认为，与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。德国联邦法院1954年11月10日的判决表述了幅的理论的基本含义：“什么样的刑罚与责任相当，不可能正确地决定。在此存在一个有界限的幅度，即下限的刑罚已经与责任相当，上限的刑罚也与责任相当。事实审的法官（Tatrichter），不得超过上限。因此，就刑罚的程度与种类而言，他不得科处他自己也认为与责任不相当的严厉刑罚。但是，在此幅度内应当判处什么样的刑罚，他是可以自由裁量来决定的。”(21)此后，德国联邦法院1965年8月4日的判决、1970年10月27日的判决进一步确定了幅的理论。(22)幅的理论的具体内容如下：（1）刑罚应与责任相适应；（2）客观上并不存在与责任相适应的确定的刑罚（点），主观上也不可能认识到这种确定的刑罚；（3）取而代之的是，在各种具体的场合，存在由上限与下限所划定的幅度范围，在此幅度范围内，存在与责任相适应的几种或几个刑罚；（4）只能在与责任相适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的，可以

接近甚至达到幅度的上限与下限。(23)不过，幅的理论主张者对于客观上是否存在与责任相适应的确定的刑罚（点），以及能否超过幅的上限和下限量刑，还存在不同看法。

关于责任刑的幅的性质，理论上存在认识困难说与事物本质说。认识困难说认为，真正的责任刑在客观上存在于某一点，但由于人们难以认识这个点，故不得不承认责任刑是一个幅。事物本质说认为，按事物的本质，责任刑只能以幅的形式存在。因为刑罚针对犯罪人而言是一种感觉的痛苦，即使刑罚的量有所增减，也仍然是报应、是正当的刑罚。例如，是判处1002天徒刑还是判处1003天徒刑，对于正义的概念与国民的报应意识并不是重要的。但是，报应的量在国民意识中的确是存在的，对于犯罪人科处的刑罚，国民也会说“刑罚判得太重了，不妥当”或者“刑罚判得太轻了，不正当”，这表明报应的量具有界限点。(24)主张幅的理论的罗克辛（C．Roxin）教授指出：“刑量的稍微增减，对于理当能够通过‘适当的反作用’唤起的一般预防效果，并没有重要意义。即使是具有丰富实践经验与学识的法官，就某些案件而言，即使询问他与责任的量相应的是十个月至两周的自由刑，还是十个月至三周的自由刑，他也不能回答。因为如果要合理地发现责任刑，其结局只能是以正义感觉（Gerechtigkeitsempfinden）为线索而予以量定，但是，正义感觉在刑量仅存在一点点差别时不成其为问题。法官充其量可能说的是，九个月至十二个月的自由刑是相当的，在这个范围外的较轻的制裁与较重的制裁，才危及科刑时的统一基准，才损害正义。”(25)

尽管幅的理论是德国判例的基本观点和刑法理论的通说，(26)但笔者认为，幅的理论存在疑问，不宜被我国采纳。 首先，以认识困难为由采取幅的理论，并不合适。

其一，责任刑有没有点与法官能否认识这个点是两回事。正如考夫曼（Arthur Kaufmann）所言：“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性。因此，不允许因为不能明确确定责任的程度，就一般不确定责任刑的轻重，而只是确定或多或少的‘幅’——‘这是下限，它已经与责任相适应，而且上限也与责任相适应’??这种‘幅的理论’混淆了问题的认识论侧面与存在论的侧面。”(27)因为主观上不能认识到那个点，就否认那个点的客观存在，是不可取的。(28)其二，诚然，如果责任刑客观上存在一个点，但法官无论如何不可能认识这个点，那就只能采取幅的理论。但事实并非如此。采取幅的理论也需要确定上限与下限，而确定上限与下限实际上是确定两个点。既然如此，就可以进一步考虑上限能否往下移动，下限能否往上移动，从而形成一个点。况且，最终宣告刑都是点而不是幅。既然如此，就说明法官能够确定刑罚的点。其三，既然在当前的量刑实践中，几乎不可能以天为单位量刑，那么，以法官和一般人不可能确定判处1002天徒刑合适还是判处1003天徒刑合适为根据采取幅的理论，难以被人接受。在法官通常按年或者按月量刑时，就能够按年或者按月确定点。

其次，认为责任刑原本就是一个幅度的观点，存在疑问。

责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容。不管是盗窃他人价值

3000元的财物，还是故意造成他人轻伤，行为责任都是特定的、确定的内容，不可能是一个幅度。既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是一个幅度。 幅的理论主张者习惯于以日常生活的一般价值判断为根据说明责任刑只能是一个幅度。如日本学者井田良指出：“例如，在一定的状况下，为了判断是‘浪费’还是‘吝啬’，要从数量上确定支出多少金钱是必要的，原理上是不可能的。同样，与责任相应的‘相当的’、‘正当的’刑罚，也必须认为有一个量的‘容许域’。”(30)然而，“量刑问题不同于日常生活中的价值判断，而是要求正确认定的刑事裁判领域的话题。就被变换为刑罚实态的责任而言，不应当使用与日常生活相同水准的不安定的概念，因为这与被告人争取量刑判断的权科相关。而且，如果说总体上的责任，是各个可以明确化的要素的集合体，那么，不仅是可以认识的，而且在存在论上就是作为特定的程度而存在的??故难以支持责任只能作为幅度而存在的主张。”(31) 如果说责任本来就是一个幅度，就意味着这个幅度的上限与下限都是与特定的行为责任相适应的，这多少令人不可思议。例如，当法官所确定的责任刑幅度是3年到4年徒刑时，既然3年徒刑是与责任相适应的，就难以同时认为4年徒刑也与责任相适应。换言之，既然3年徒刑就已经是对责任的清算，那么，第4年的徒刑就不再是对责任的清算，只能是一种侵犯被告人人权的额外制裁。

如果说责任刑是一个有幅度的刑罚，那就意味着最终的宣告刑所确定的点是由预防因素决定的。倘若说责任刑是一个幅度，预防刑则更是