五、中国态度

1、立法方式采用直接限制。是个灵活性相当大的、弹性的自由裁量条款。 2、公共秩序保留制度是援引冲突规范的的一个例外。 3、公共秩序解释为\社会公共利益\

4、\社会公共利益\也包括我国道德基本观念和法律的基本原则。保留我国的司法制度、

宪法精神、社会主义原则。《民诉》268条\。法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益?\不仅有国内保留还有国际保留（歧视妇女、男女平等、种族平等等等）。 我国采取充分肯定态度，是有效的法律武器，并在实践中加以应用。

第四节 法律规避（ Evas ion of law）P103 一、概念：又称\法律欺诈\或\窃法作弊\是指当事人故意制造某个连结点，以逃避原来适 用于他们关系的法律规定，而获得对自己有利的法律的适用的行为，

1878年的富莱索诉比别莫斯克案P103。该判例确定了一个原则即规避本国法的行为无效。

可规避的法律：

l、规避本国法2、规避住所地法3、规避物之所在地法4、规避行为地法5、规避法院地法

在实践中通常规避具体法律有： l、规避关于禁治产的规定

有的国家规定无行为能力人不能自理财产A、精神竭弱B、浪费无度C、酗 酒成性 2、规避关于不准离婚的规定；法国 1884年前禁止离婚 3、规避夫妻财产所有制契约的规定 4、规避亲子关系的有关规定 5、规避法院管辖权规定

6、规避关于行为能力的规定

通常情况下，当事人规避法律的手段有：

l、改变住所地2、变更国籍3、变换行为地4、变换物之所在地5、改变宗教信仰 二．法律规避的构成要件

1、必须有主观故意；

2、手段是改变某种连结点来实现的；

3、规避的必须是冲突规范援引的强行性规范而非任意性规范； 4、基于规避行为已达到其适用对自己有利的法律目的。 三、法律规避实践

总的来说，从法律上上看，有以下几种情况 （一）规避本国法、外国法一律无效；

阿根庭、 1979年美州国家《关于国际私法规则的公约》也有规定。因为不法行为得到的权利不能在法律上得到认可

（二）规进本国法无效，规避外国法有效

一般认为规避内国强行法的行为是无效的。如1922年意大利佛莱案，在法法院获离婚而规避意法只准别居不准离婚的法律。准许当事人规避意法。如法国 （三）区别对待（中国）

规避本国法无效，规避外国法具体分析。

《民法通则》意见第 194条\当事人规避我国强制性或禁止住的法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。\

对于所规避的外国法，应视情况而定，如规避的外国法是正当的（如禁止与性病患者结

婚、近亲结婚）应认定无效；如规避的外国法是非正当的规定（如禁止种族歧视、男女平等），应认定该规避有效。 四、与公共秩序的差别

比较内容 法律规避 公共秩序保留

1、起因不同 当事人故意行为引起 冲突法本身的规定，与当事人无关 2、性质不同 一般具有违法性 非属滥用都是正当的、合法的 3、后果不同 当事人要承担法律责任 当事人不要承担法律责任

第四节 外国法内容的确定（查明）P107 一、含义：

是指一国法院根据本国冲突规则指定作为准据法的某一外国法时，对该外国法的具体内容应如何确定适用。包括三层意思，有一定的独立性。 l、外国法被适用的性质 2、外国法内容的证明

3、 外国法内容的违背 （一）、性质：指一国法院根据本国冲突法规定适用另一个国家法律来处理涉外案件，那么这个外国法是依什么样性质（资格）被采用的，是作为事实的一部分来证明案情，还是作为法律被引用当作判决的依据。 （二）证明：指当法院受理国际私法案件已经确定了要适用某外国法作为准据法来确定当事人的权利义务关系时。如何证明外国法的存在和具体内容。 （三）违背：指错误地适用外国法能否上诉等问题。

外国法内容的确定问题是指法院受理国际私法案件时根据本国冲突规范指向已经确定了要用某外国实体法作为准据法的情况下，还需要对该外国法内容进行证明，查明其真伪，确定其性质，并且加以正确应用。 二、被适用的外国法的性质 世界上有三种不同主张 （一）事实说

美英法系所有国家、法国、拉丁美洲国家 观点：把被适用的外国法看作是一种事实而不是法律，这个事实是整个国际私法案件事实一部分。理论根据是法官只司本国法 （二）法律说

意大利、奥地利这些国家为代表

观点：认为被运用的外国法也是法律而不是事实，并且具有和本国法一样的约束力。理由是法官知法。

（三）折衷说

德国、前苏联、东欧、日本

观点：认为该适用外国法不是法律，但也不是单纯的事实，不能用严格的定义来确定它的性质，只能把它的适用看作是本国主权的命令。理由：法官依职权查明，但当事人亦有协助的义务。外国法在其本国内是法律，但被另一国引用就变成了事实因素。 造成以上原因主要是西方国家的诉讼制度造成的。 三、外国法内容的查明

（－）外国法内容的举证

l、持事实说国家，主张外国法内容证明问题应由诉讼当事人进行举证。法官无依职权查明义务；

2、持法律说国家，主张应由法官举证，与当事人无关； 3，持折衷说国家，主张法官举证为主，当事人举证为辅。 （二）外国法查明问题

1、通过外交渠道查明（可靠，但往往为时效不允许） 2、各国自行建立外国法的档案资料以备查证 3、建立国际机构调查、提供外国法内容

4、允外国人到本国当律师以弄清外国法内容

中国对此规定《民法通则》第193条（1）由当事人提供（2）由与我国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供（3）由我国驻该国使领馆提供（4）由该国驻我国使领馆提供（5）由中外法律专家提供

（三）对无法证明和查证失败的补救措施P168 1、驳回请求。

德国民诉法规定：法院可以以证据不足驳回诉讼 2、以本国法代替

奥地利等大多数国家如此 3、区别对待

A、无法查明的国家的法律，如果与美国法律比较接近的美英法系国家的法律，就以美国法代替；如果无法查明的是大陆法系或与美法律体系相差甚远，就驳回诉讼请求。 1956年，在一家沙特阿拉伯美国石油公司服务的美国公民甲，因与该公司载重汽车相撞造成伤害，某甲回国后向纽约法院起诉。由于沙国非英美法系国家，不能推定适用美国法，加上原告提不出作为\事实\的沙国侵权法律的\证明\，故纽约法院以\证据不足\予以驳回。

B、法国则是如果查明的外国法律简单、明显，可以不要当事人举证直接加以运用；如果查

证困难就以事实不清驳回诉讼请求

C、适用一般法理。日本学说和判例有此主张。 四、外国法的违背 两种情形：

（一）适用内国冲突法错误（直接违反） （二）适用外国法错误（间接违反） 错误是否允许上诉？ （一）第一种情形允许上诉 （二）第二清形具体分析

A、持事实说国家认为，上诉审是法律审而不是事实审，故不得上诉。如法国、德国等。德国虽持法律说但也不得上诉。

B、持法律说国家认为应当与错误适用内国法同等看待。如奥地利、葡萄牙、等国。英美虽视外国法为事实，但却主张可以上诉。

中国尚未有此方面的立法和实践，上诉制度无\事实审\和\法律审\之说。如果出现错误，都可依\两审终审制\诉讼原则，允许通过上诉程序或审监程序予以纠正。

思考题： *l、什么是冲突规范？什么是法律适用问题？什么是准据法？不同性质国家适用冲突规范的出发点与目的有何不同？应当怎样看待\冲突规范\和\法律适用\问题？

2、涉外民事法律关系应当不应当适用外国法？如果说可以适用外国法其根据是什么？应根据什么原则来适用外国法？

3、冲突规范与实体规范有何不同？它是如何调整涉外民事法律关系的？

谈冲突规范的特点、结构和种类，并说明它各准据法的关系？ *4、冲突规范的各种制度（识别、反致等）的内容如何？他们各运用在什么场合？如何适用？ 它们对冲突规范的法律效力有何影响？应该怎样认识和对待国际私法上的这些制度？ 5、案件分析

1991年4月19日，香港A公司与B公司签订一合作合同，由A公司提供1000万元，作为B公司向其在深圳的合作企业 C公司的投资款。双方约定利润为 360万元， 期限为 11个月，B公司将其在深圳的合作企业的权益抵押给原告，合同由香港法解释和管辖。C公司同时提供担保。到期后，B公司和C公司并未履行还款义务，

A公司遂诉至内地某中级法院。在该案中，合同在香港订立并约定适用香港法，但B公司将其在深圳合作企业中所享权益私自设立抵押，显然违背了《中外合作经

营企业法》的有关规定，应认定抵押无效，那么，合同的其他部分是否有效？对这一部分应适用双方当事人合意选择的准据法一香港法，还是法院地法一中国法？

以下各章节主要从以下几个方面介绍： 一、 各国法律冲突情况

二、 法律冲突的解决（法律适用） 三、 中国现行法律的有关规定

第四章 国际私法的主体

国际私法的主体是指在涉外民事法律关系中享有权利并承担义务的人格者，即涉外民事法律关系的主体。主体主要有内外国的自然人、法人、国际组织、在特殊清况下国家也可以成为涉外民事法律关系的主体。

第一节自然人的国籍和住所 P135 一、 自然人的国籍冲突

（－）国籍（Nationality）的概念P135 国籍在国际私法上的意义 1、涉外民事关系的依据之一；

2、确定准据法的一个重要连结点；

3、本国侨民在国外的民事权益受到侵害时，原告回国进行诉讼行使管辖权的一个重要依据。

（二）国籍的冲突P136

由于各国国籍法的不同规定，导致国籍的冲突，给予当事人和国家带来不便，为当事人本国法确定增加了难度。 可分为积极冲突和消极冲突 1、积极冲突的产生及解决P137 产生：

A、生来取得（血统主义、出生地主义、合并主义） B、传来取得：结婚

例；英国籍法，凡出生在英国商船上的人，不论该船是否在外国领海港口，均认为是英国公民；

美国却认为在美国领海或港口内的外国商船上出生的儿童应取得美国国籍。