在适用冲突规范的过程中，还有一系列问题需要解决。这里主要是指识别、反致与转致、公共秩序保留、法律规避以及外国法内容的查明等排除外国法适用的制度等。以下将依次论述。

第一节 识别（ Qualification）

一、识别的概念（定性、解释、定质、法律命义、法律品质等） P69

所谓识别是指法院在适用冲突规范时，依照一定的法律观点，对案件的事实构成进行分类和解释，确定其性质，并且作出应该援用何冲突规范的法律认识过程。

这一个识别过程，从适用法律的角度而言，便是判定事实性质，确定其是否属于法律问题？属于法律哪一方面的问题？是民事还是刑事？是合同问题还是侵权问题？是结婚的实质要件还是形式要件？是结婚能力还是婚姻形式？是物权问题还是债权问题？

例1：一个法国人在荷兰工作，法国人死亡于荷兰，在荷兰有一笔财产，蜂房、船。其子在法国法院提出要求继承其在荷兰遗产的继承问题？

关于涉外继承法律，两国规定都一样，类似我国（动产依属人法，不动产依不动产所在地法），但如果对蜂房识别不同，则处理结果不同。法国认为蜂房是动产、则依属人法，即法国法；荷兰认为是不动产，则依不动产所在地法即荷兰法）。到底蜂房是动产还是不动产？首先要将法律上的名词说明清楚。

例2：1908年英国法院奥格登案，涉及一法国人19岁未经父母同意结婚（法国法规定 25岁前结婚应经父母同意）效力的问题。英国法认为\经父母同意\是形式要件；法国法认为\经父母同意\是实质要件。到底是实质要讲还是形式要件？即是识别问题。 识别包括两个内容（范围和系属）

范围：侵权行为、动产或不动产、物权或债权等

系属：发信主义或投邮主义、侵权行为地等 二、识别依据P73-75

识别依据是指用哪个国家法律去识别。国际上用来作为识别法律的几种清况？ （一）法院地法说。大多数国家持此态度。\法官只司本国法\

（二）准据法说。此说陷入循环论。

（三）分析法学和比较法学。依各国法律制度的共同认识去识别，各国法律中具有普遍性共同概念，虽有一些，但不多，不现实。

（四）国际条约说。新动向即用国际条约去识别，用条约中对有关法律关系的名词概念进行的详细解释识别。

例：1969年《国际油污损害民事责任公约》第1条第（6）款，对\油污损害\的识别是指由于船舶 溢出或排放油类后，在运油船舶本身以外因污染而产生的灭失或损害，并包括预防措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步的灭失或损害。 三、关于\二级识别\（ Secondary Characterization）问题P76

即对准据法进行识别。或在识别基础上发生的第二次识别。

英国学者戚希尔提出的新概念。将识别划分为\一级识别\和\二级识别\

例：英国法院审理英资在苏联境内的财产，苏联财产收归为国有，公司国有化，法人依法人所属国法，应适用苏联国有化法律，即应对公司实行国有化。但英国对本应运用苏联的国有化法令再次进行识别为刑事法律，认为不能适用，法院判决可以提取该财产，就是二级识别。

二战后，一些发达国家对发展中国家颁布的国有化法令进行二级识别，在补偿方面以提出\充分、有效、及时\的绝对补偿问题。与其说是识别，不如说是对外国法内容的查明或确定。

四、中国对识别的态度

1、尊重客观事物的现状，确定国际私法案件的性质，要求定性准确；

2、保护当事人的正当权利，公平地解决有关争议问题；

3、在实践中采取比较灵活做法，根据不同案件情况，采取法院地法和准据法国家法律两种方法之一；

4、坚决反对批判二级识别。如果外国以二级识别对中国公民权利进行限制，我国将进行报复。 例：中国技术进出口公司诉瑞士资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案。（最高人民法院公报1989年第1号）

1984年12月中技公司（甲方）与资源公司（乙方）签订购买9000吨纲材合同，价款项229.5万美元。后乙方几次电传称\货物已装船\及可能生产供应厂家，要求甲方\将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡）\以乙方为受益人。双方于1985年4月又签订修改协议书，将原定钢材9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，乙方应于接到信用证后两周内装船待运。

1985年4月19日，甲方通知中国银行上海分行开出了以乙方为受益人、金额为229.5美元的不可撤销的信用证。随后，乙方将全套单据通过银行提交甲方。提单签发日期为1985年5月4日。乙方开具的发票载明与合同相同的数量和货款。6月1日，中国银行上海分行将上述货款项229.5美元付乙方。后因甲方未能收到上述钢材，经甲方多次交涉未果，于1986年3月向上海市中级人民法院起诉。请求赔偿各种费用559.1万美元，并申请诉讼保全。 上海中院受理后，采取保全措施，冻结、查封有关财产和单据。查明乙方杜撰厂家，违造质量检验证书、装箱单、提单等。一审判决赔偿货款、利息、经营损失、国内外公证和认证费、律师费，共和国513.6万美元。

乙方不服，上诉称：1、合同有仲裁条款，法院无管辖权。2、诉讼保全与本案无关的货款不当。3、被诉欺诈并无事实依据。4、不得间接赔偿，赔偿数额过高等。

上海高院公开审理，认为上诉人利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。侵权之诉不受合同仲裁条款的约束。侵权行为在上海，依民诉法规定侵权行为，由侵权行为地人民法院管辖。上海法院对本案有管辖权。判决维持原判。这是建国以来最大的涉外侵权纠纷案。

1、 本案管辖权上遇到识别问题？是侵权行为还是合同纠纷？法院认定乙方始终是欺骗手段，不存在合同关系，仲裁条款无效。而侵权行为依民诉法，由侵权行为地法院管辖。 2、 法律适用。通则146条\侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法\。

第二节 反致（Remission），转致（Transmission），间接反致（ Indirect Remission）

一、概念：在处理应该适用外国法的国际私法案件时，冲突规范的指向，如果是甲国法指向乙国法，乙国法又反指向甲国法，法院适用了本国法，就叫反致；如果甲国法指向乙国法，乙国法又指向丙国法，法院适用了丙国法，就叫转致；如果甲国法指向乙国法，乙国法指向丙国法，丙国法又反指向甲国法，法院适用了本国法，就叫做间接反致。反致都是用自己的，带转致的即是用第三国法律。

例： 1878年法国最高法院判决的福果案件（ Forgo` s Case） p87

法国 无遗嘱动产继承依原始住所地法 巴划利亚 住所（死亡地） 依事实上的住所地法 原始住所地

动产所在地 旁系亲属所在地

例：一美国纽约洲人，在日本有住所，死在日本，其财产（动产）遗留在纽约，在日本法

院提起继承其动产的诉讼。

日本法：财产（动产或不动产）继承依该继承人本国法的规定 纽约判例法：动产继承应依被继承人住所在法。 示图：

日本国 动产继承依被继承人本国法 美国 住所地 依被继承人住所地法 纽约州人 死亡地 动产所在地

日本法院受理案件适用了日本法 原因：

l、法院地国家法律把本国冲突规范所援引的外国法理解为实体法和冲突法的总和，如果将准据法理解为实体法就不会产生反致问题。

2、法院地国家的冲突法和推据法国家的冲突法内容规定不一致。 二、特点

1、各自适用都是对于同一法律关系；

2、适用的结果都是冲突规范最先指出的，应该适用的那个国家的准据法没有得到适用； 3、这一类问题通常发生在依属人法调整的法律关系之中。如婚姻、继承、人的行为能力等方面。

三、有关反致问题的理论和实践P144－147

（一）从理论上讲，争议的焦点集中反映以下三个问题

赞成 反对 1、适用反致是否尊重国家主权问题

是把其它国家的法律视为一个整体（实体法和冲突法）这是尊重外国国家主权，维护法律完整性 不能只尊重外国主权而忽视本国主权，反致制度是对本国国际私法的反对

2、是否导致判决一致

采用反致制度，同一案件的当事人不论在何国法院起诉都能得到同样适用准据法的结果 冲突规范援引的准据法只能是实体法，虽然有时能导致适用同样的准据法，但也会导致法律适用上的恶性循环，使案件无法确定准据法 3、关于扩大本国法适用范围

既然外国法拒绝调整有关法律关系，法院就可适用本国法 不是因为外国法拒绝调整，而是本国法院引用不当带来反致，如果一味扩大本国法的适用范围，就会给国际私法带来损害

（二）从实践上反致问题 实践上大致有两种情况： 1、接受反致

如德国。

有的既接受反政又接受转致如奥地利、波兰； 有的只接受反致却拒绝转致如匈牙利，日本、泰国； 有的只在特定的民事关系中接受反致或转致如德国 2、拒绝反致

如希腊、伊拉克、意大利、荷兰、埃及、叙利亚、巴西、秘鲁、伊朗和摩洛哥 在一些国际公约中也明确拒绝反致。 3、 中国态度：

在制定第八章进行过讨论，但未能取得一致意见。《民法通则》意见，均未规定接受反致。因此外国法院根据本国的冲突规范近引我国法对，只应适用我国的实体法，外国法规定有反致条款的，我们也不反对，以后立法如何则待审判实践总结。 《 涉外合同法》解答第二项五中指出：\?处理合同所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范?．\即在解决涉外经济合同的法律适用时，我国不接受反致。 第三节 公共秩序保留制度P94 （Reservation of public order）

国际私法上限制外国法适用最常用的制度

一、含义；指法院根据本国的冲突规范已经援引指定某外国法为调整国际私法关系的准据法时，如认为该外国法的的内容与本国的公共利益、道德标准与法律秩序相违背就拒绝适用该外国法。

何为公共秩序？不同国家有不同解释。\公共政策\、\特殊政策\善良风俗\等。在我 国民法通则是指\社会公共利益\。

两大法系的不同规定：

大陆法国家 英美法系

1、从形式上看是成文法通过明文确定 1、形式上通过判例来研究重点是什么情况下适用 2、从内容上看，通过法律分类方法解释，首先将一国法律分为强制性和任意性法律。保留 是一国强制性法律规范，有的学者将强制法分为国内公共秩序保留，另一部分为国际公共秩序保留对象。 2、内容上保留道德规范、本国重要政策、保留本国身份能力、保留本国法院的诉讼程序、

保留本国关于不动产的规定

二、公共秩序保留制度的特点

（一）它是世界各国普遍使用的国际私法制度，每个国家都有根据自己的标准，解释\公共秩序\的权利；

（二）虽然各国解释不完全相同，但对概念、内容的解释都规定的十分广泛；

（三）对公共秩序的解释富有弹性，且随时间、地点、条件的不同而变化，国际上无法作出统一的解释； （四）在国际私法实践中对这个概念的解释往往取决于受理案件法院所作的解释，但受理法院也不能无限制地扩大其解释范围，否则构成对国际私法本身的否定，遭到其它国家的报复，给国际交往带来损害。

三、公共秩序保留的立法方式P96-96 （一）间接限制 （二）直接限制

（三）合并限制 四、公共秩序保留的救济（对公共秩序保留制度造成后果的处理或外国法排除后的法律适用） （－）法院地法说

用法院地法代替。秘鲁、土耳其、匈牙利等，但应加以限制。应选择无碍内国公共秩序的

相近似的另一类外国法或适用该外国法的一般法律原则而不至于全部拒绝应适用的外国法。 （二）拒绝审判说