（一）历史方法

（二）比较方法

（三）研究各国实践处理方法

（四）建立中国特色的国际私法理论 二，体系

1、大陆法系国家：总则、物权、知识产权、债权、婚姻家庭、继承，还有国籍、住所、外国人民事法律地位及国际民事诉讼和仲裁程序

2、英美法：涉外民事案件管辖权、法律选择和外国法院判决的承认和执行。

思考题：

*1、什么是国际私法？你对国际私法的概念有何见解？ 2、国际私法的调整对象是什么？怎样调整？

3、国际私法包括哪些规范？这些规范之间关系如何？

4、国际私法有哪些渊源？各种渊源的主要内容和特点是什么？

5、我们应该怎样认识和对待国际私法？国际私法的基本原则是什么？它对发展我国对外经济合作有什么作用7

* 6、我国国际私法的理论和实践状况？如何确立我国的国际私法体系？对此你有何见解？

第二章 冲突规范（一）

第一节 法律冲突的产生及解决办法 一、 什么是法律冲突？

某一个国际私法关系涉及到两个或两个以上国家的法律，而有关的国家法律对处理该法律关系规定不一致，从而导致了适用不同的国家的法律就会得出不同的结论，这种现象就叫法律冲突。

特点：

l、涉及不同国家的法律；2、被涉及的国家的法律规定不一致；3、被涉及的法律都有被用来解决有关法律适用的可能性。 法律冲突产生的原因：P5-6

1、直接原因是有关法律关系具有涉外因素；

2、最核心的原因是一国法律的域内效力和外国法的域外效力同时存在于一个法律关系中。域内效力（属地主义）：指一个国家法律对本国境内的一切人拥具有效力，不管这个人是本国人还是外国人即属地主义（属地优越权） 域外效力（属人主义）：指本国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且适用于本国境 外的本国人，即属人主义（属人优越权）

一个法律关系虽有涉外关系，但不一定引起法律冲突，如中外合资企业、中外合作企业。 3、最根本的原因就是不同国家的利益冲突，通过法律表现出来，就是法律冲突。 二、法律冲突的解决办法

（一）只适用本国法。违背国家间的平等互利原则，且各国交往相互依靠。但现代社会中，也有只适用本国法的情况。如《合同法 》第126条规定，中外合资、中外合作、及合作勘探开发自然资源合同只适用中国法律，这就不引起法律冲突。是否符合国际惯例？

A、各国均有此规定B、各国自然资源的永久主权C、合资、合作企业是中国法人或企

业，且签订、履行均在中国。

（二）通过签订国际条约或双边协定直接规定当事人的权利义务，从而根本上避免法律冲突产生的可能性。

（三）使用国际惯例。

（四）按照本国冲突规范的规定适用外国法（这是最常见、最重要的方法） 如民法通则第八章 149条：动产继承适用被继承人死亡时住所地法。 关于为什么要适用外国法？

西方国家研究适用外国法的理论问题如法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权利说等。

中国怎样看适用外国法的问题？是否与法权独立相冲突？我国不是从理论上，而是从实践需要研究，有\实际需要说\、\平等互利说\

1、从实际上讲，有些情况下，适用外国法较适用国内法更有利。 如关于继承法律适用的演变：本国法一住所地法一死亡时住所地法 例：中国轮船撞坏澳大利亚码头案、与希腊\神皇号\相撞案

2、在某种场合下，只有适用外国法，有关的问题才能解决。如中国人在美国购买两片森林。 不动产适用不动产地法律，应适用外国法才能解决，而中国法规定不准买卖土地。 3、有时适用外国法律是考虑到该外国也适用本国法律。

4、在不违背国家主权情况下，可直接运用外国法，有利于促进国家交往。根据本国的冲突范行事。

在什么情况下适用外国法？ A、基于国内立法的许可；

B、基于国际条约的约束； C、基于当事人的合意选择；

D、基于本国国际私法的有关规定。

第二节 冲突规范的概念、结构和类型

一、概念（ conflict rules） P62

指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。也有叫\法律适用规范\（ rules of application of law）、\法律选择规范\（ chioce of law rules）。特点： 1、只起间接调整作用2、不直按规定当事人具体的权利和义务，必须与实体法相结合； 3、可能导致外国法的适用4、既有实体方面又有程序方面冲突规定。 冲突规范的结构P63

由范围和系属（准据法｝两个部分组成。

（一）范围（category）：指冲突规范要调整的法律关系。国际私法的每一种法律关系都有可能成为冲突法的范围。

（ ＝）系属（Attribution）：指被冲突规则所调整的法律关系的解决。即所要适用的某一种法律。

连结点（connecting points）：就范围所指法律关系指定应该适用何地法律所依据的一种事实因素。 其意义：

A、从形式上看，连结点是一种把冲突法的范围所指的法律关系与一定地域联系起来的媒介或纽带； B、从实质上看，这种媒介或纽带反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、

本质的联系或隶属关系。如\国籍\、\住所\

范围、系属、连结点是国际私法专有的概念。 准据法（applicable law）：国际私的专有名词，指为冲突规范所援引的用来确定当事人的具体权利、义务的那个实体法。P77

例：\动产继承运用被继承人死亡时住所地法\这是一条推定式的双边冲突规范 范围是\动产继承\这种涉外民事法律关系、系属是\死亡时住所地法\ 连结点是\死亡时住所地\、所适用的法律就是准据法。

什么样的法律可以成为准据法？

A、法院地法 B、与案件有关的外国法 C．统一实体法（包括国际公约和国际惯例）D、 双方当事人选择的与案件有关的法律 冲突规范的类型P66-69 根据连结点的不同区分：

（－）单边冲突规范（unilateral conflict rules）

例：\中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律\（二）双边冲突规范（ bilateral conflict rules） 例：推定系属\不动产适用不动产所在地法\

（三）选择性冲突规范：（ alternative conflict rules）

无条件即其之一即可。例：奥地利私法规定\在国外举行的婚姻，其方式依该婚姻各方的属人法，但已符合婚妇举行地关于方式的规定者亦属有效。

有条件即限制选择

例： 1898年《法例》亲子间的法律关系，依父之本国法；如无父时，依母之本国法\ \涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律\；

\夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻人身效力的法律。\

（四）重叠性冲突规范：（ double conflict rules） 例1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》第2条第2款\离婚的请求非依夫妻本国法及法院地法均有离婚的理由的，不得提出。\

如对某法律关系从严或从宽掌握时，应制定怎样的冲突规范？ 冲突规范与准据法相结合就能解决当事人的权利和义务，冲突规范的作用就是援引准据法。 第三节 几种主要的系属公式

常见的系属公式p64-66 系属公式：把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合于解决同类性质法律关系的冲突问题。

（一）属人法（ lex personalis/ Personal law）

是指以与人的联系因素（国籍或住所）为标志确定冲突规范的系属。 通常可分为国籍国法和住所地法

1、大陆法系（法、意、德）国家以当事人的国籍为标志，通常讲本国法或国籍国法（national law）。

2、英美法系（美、英）国家以往所地为标志。（ law Of domicile）

3、法人属人法。（Personal law of legal person）一般指法人的国籍国法。

范围：属人法主要用来解决人的身份、能力及亲属继承方面的法律冲突。如权利能力和行为能力、继承；结婚、缔结合同能力等。

法人属人法主要用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力方面的一些问题。例： 中外合资企业是中国法人，其成立、解散及权利能力等主要依中国法。

发展趋势：定居国法律、习惯居所（ habitual residence）

（二）物之所在地法（ lex reisitate/ law of the place where thing Is lcoated） 指作为法律关系客体的物的所在地的国家的法律。 范围：主要解决物权方面的问题。 例：关于合同当事人缔结合同的能力问题依属人法，如因标的物产生的法律冲突依物之所在地法。

不动产物：世界各国一律依物之所在地法；

动产：世界上大多数国家不适用物之所在地法而适用属人法，叫\动产随人\的原则。 目前发展趋势是，无论动产、不动产均适用物之所在地法。 （三）行为地法（ lex lociactus/ law of the place where act accurs） 指法律行为发生地所属国家的法律。国际私法称为\场所支配行为\的原则。 行为又可分为：

1、合同缔结地法。范围：解决合同有效无效（效力）、方式及合同是否成立问题。实践中缔结地有两种不同解释：一是英美法投邮主义；二是大陆法到达主义。

如果缔结地在本国，则可以适用本国法，实践中尽量在本国签订合同以便适用本国法。 2、合同履行地法（或债务履行地法）。范围：履行方面的问题 3、侵权行为地法。侵权行为依侵权行为地法是目前世界上许多国家采用的原则。

侵权行为地又有两种解释；一是侵权行为发生地；以法国为代表的相当多国家；二是侵权行为损害地（后果地）。英美国家。中国认为可以任选其一，通则 187条\实施地和结果发生地。

4、婚姻缔结法。范围：婚姻方面，特别是婚姻形式方面问题。

通则 147条：结婚适用缔结地法，离婚适用法院所在地法 188条：认定婚姻是否有效适用婚姻缔结地法 （四）双方当事人共同选择的法律（意思自治原则）（ T he autonomy of doctrine） 指当事人双方合意选择的那个法律。

范围：主要适用在经济贸易的法律关系中，允许当事人在缔结合同时自行约定适用某国的法律。

《合同法》第126条\涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，\但不适用于婚姻继承方面的法律关系。

（五）法院地法（ law of the court） 即受理国法院所属国的法律。 范围：1、国际私法案件的程序问题

2、解决冲突规范的识别问题

3、有时用法院地法来代替不能适用的外国法。 4、没有国际私法规定时常用此代替。 （六）旗国法（ law of the flag） 指旗帜所属国的法律。

范围：飞机、轮船作为主体时所产生的法律适用问题。 （七）与案件或当事人有最密切联系的法律（ the law with which the action or the party has its closest connection）

即最密切联系原则。目前它是在私法上是作为一个灵活、开放型的准据法，大量出现在新近颁布的国际私法典中。

第三章 冲突规范（二）