担保物权司法解释起草中的几个争议问题
讲座时间：2014年6月28日 讲座地点：中南财经政法大学文治楼 讲座老师：高圣平教授
张红教授：各位老师同学，大家上午好，我们这次讲座邀请到了中国人民大学高圣平老师。高老师长期从事物权法和担保法研究，和我们学校很多老师也有很深厚的友谊。今天我们借这个机会可以听高老师讲学术问题，还可以和高老师交流人生和治学问题。下面欢迎高老师！
高圣平教授：谢谢张老师的介绍！我很少出来作讲座，一是感觉自己对许多问题都没有思考清楚；二是无法把握听众究竟喜欢听什么。但面对中南的邀请，我无法推脱，一是中南许多老师这么多年来对我关照很多，例如陈小君老师；二是我是湖北人，对中南有着天然的联系。今天，我大致谈几个在担保物权司法解释起草过程中的争议问题，给大家写文章、做研究提供一点信息，这些问题也是我目前没有想得太清楚的，也希望借这次到中南和大家进一步交流。
第一个是公司担保问题，主要涉及《公司法》第16条的解释适用。
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（《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”）《公司法》第16条要求公司对外提供担保的时候，需要有公司章程载明的公司担保决策机构的内部决议，内部决策完成以后，公司才能对外担保。如果违反了公司法的这个规定，所签订的担保合同效力怎么认定？目前是审判实务和学说研究之间的一个热点问题。虽然这几年关于公司担保的文章发了不少，但是还没有形成基本共识。无论是在解释路径，还是对《公司法》、《担保法》、《物权法》、《合同法》在解释适用上碰到的一些冲突，究竟怎么处理也没有形成一致意见，司法解释起草过程中也是争议不断。
我们看一下司法解释起草时的两种处理意见。第一种方案是公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定对外提供担保，担保合同无效。这一方案主要是为了反驳学说上和审判实务上简单地从《公司法》第16条的规范性质出发，将之当作管理性强制性规定，并不当然导致合同无效的解释论。第二种方案是公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定对外提供担保，担保合同对公司不生效力，由行为人承担担保责任。这一方案是从《合同法》第50条出发来看公司法定代表人越权提供担保的相关规则。方案一和方案二的解释路径是不一样的。方案一的解释路径是把《公司法》第16条当成一个效力性强制
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规定，方案二避开了对公司法第16条在规范性质上的争议，把越权担保问题放在《合同法》第50条越权代表规则下进行解释。实际上是从《合同法》第50条相对人知道或者应当知道代表人超越代表权限这个角度来看越权担保。如果相对人善尽注意义务，根据公司章程的指引审查公司担保决策机构的决议，那担保行为对公司就是有效的。但是如果没有善尽一个理性商人应尽的谨慎注意义务，没有去看担保人的公司章程，并根据公司章程的指引去看公司担保决策机构所作的决议，在方案二里就认为担保合同对公司不生效力，这是对《合同法》第50条适用于越权担保的解释。就是说担保行为本身对公司不生效力，这里我们没有去判断担保行为是不是有效，接下来由行为人自己承担担保责任。虽然方案二是最符合法理基础的，但可能会被认为规则设计过于复杂。方案一的问题在于无效之后怎么处理。担保合同被认定无效后，根据《担保法》第5条和《物权法》第172条的规定，是基于担保关系当事人的过错来对债权人的损失进行分担。目前，这种分担的法理基础正受到学界的质疑，这是司法解释可能需要面临的一个问题。
接下来的问题大致就是我们怎么来回应目前裁判实践的解释论。我们对全国裁判案例进行梳理后发现，现在法院越权担保裁判实践中，认定担保合同有效的占三分之二强一点，无效的三分之一弱一点。这里首先需要回应的就是怎么看待《合同法》第50条相对人知道或者应当知道代表人超越了代表权限。这是一个基本前提性认知，如果这
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个不达成共识的话，我们就法形成共识。很多老师认为，我们国家的越权规则经历了从无效到有效的发展历程。超越经营范围签订的合同，是一个我们经常用来分析越权规则的典型。原来超越公司章程载明的经营范围都是无效的，现在除了禁止经营、限制经营和特许经营之外都是有效的。公司章程对法定代表人代表权限的限制不具有约束第三人的效力。那这个解释论能不能运用到越权担保解释中间？也就是说，公司法定代表人超越了公司章程关于公司对外担保的授权而签订的一个担保合同，能不能按照超越公司章程记载的经营范围的解释论基础，认定担保合同对公司有效呢？现在许多学者把它照搬到越权担保中间，认为越权担保本身对公司是有效的。但是，我个人不赞成这种主张，主要的理由在于公司担保行为本身不是一个公司正常的经营活动，但担保公司例外。公司是营利法人，原则上，公司法定代表人可以代表公司从事任何经营行为，并不需要公司章程的特别授权。这些行为，都是以营利为目的的经营行为。但是，公司担保是不是能够给公司带来营利的行为，是不是正常的经营行为？这是我们分析的基础。我们知道，在担保合同中，担保人本身只是承担义务，并不享有相对应的权利，也就是通说上担保合同具有无偿性、单务性。所以学说上一直认为担保不是正常的经营行为，公司对外提供担保与公司的设立本旨相违背。基于这一点，一些国家和地区禁止公司对外提供担保。但是，我们国家有不同于其他国家和地区的情况，在我国商业银行法中，商业银行发放贷款必须是担保贷款而不能是信用贷款。因此，在我国，如果一味禁止公司对外提供担保就会产生觅保难的问题。我们
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