婚姻家庭法笔记 - - - - - 自考法律本科 下载本文

此外,女子嫁入夫家后还须行成妇之礼。经“庙见”后,始得成为夫方宗族的成员。“三月而庙见,称来妇也;择日而登于祢,成妇之义也。”如果女子未经庙见而死,只能“归葬于女氏之党”。

“六礼”之制历代数有变迁,后世不及早期严格,渐有简化之势。宋代改“六礼”为四,即“纳采”、“纳吉”、“纳征”、“亲迎”。<朱子家礼)中将“纳吉”并入“纳征”。元代增“议婚”一项。明、清时期基本上沿用(朱子家礼)。历代的户婚律均以写立婚书、收受聘财为定婚条件。在实际生活中,王公、高官等上层人物多行古礼,庶民百姓的嫁娶程序则较为简略。

(三)古代各国的宗教婚宗教婚盛行于古代各国,许多宗教经典都有关于结婚方式的要求。市民法上的共食婚便是古代罗马的一种宗教婚,婚礼由神官主持,结婚当事人共食祭神的麦饼后,婚姻始得成立。印度教的(摩奴法典)规定了八种结婚方式,分别适用于不同种姓的人。其中类似买卖婚姻的,被称为阿修罗的结婚方式。按照伊斯兰的教义,结婚是穆斯林应尽的宗教义务,但不得与异教徒结婚。结婚以前,男方须向女方之父交送“麦尔”或“沙对”。成婚之日,举行由阿訇主持的宗教仪式。

欧洲中世纪是基督教的全盛时期。许多国家以基督教为国教。按照寺院法对形式要件的要求而成立的宗教婚,是当时最主要的结婚方式。结婚被视为七项圣典(亦称宣誓圣礼)之一。结婚须向当地教会申请,事先经教会公告。婚礼由神职人员主持,当事人须宣誓并接受神职人员的祝福。中世纪以后,基督教的宗教婚逐渐为民事婚所取代,但至今仍有相当的影响。

(四)近现代的共诺婚共诺婚亦称合意婚,依男女双方的结婚合意而成立,一般采取民事婚的方式。共诺婚制是在封建主义婚姻家庭制度到资本主义婚姻家庭制度过渡的时期中逐步形成和确立的。

在结婚方式上,首先采用选择民事婚制度的是16世纪的尼德兰(即今之荷兰)。所谓选择民事婚,是指依宗教的方式结婚还是依民事的方式结婚,可由当事人自行选择。经上述两种方式而成立的婚姻均为有效。1787年,法国国王路易十六也在敕令中肯定了选择民事婚制度。法国大革命后,1791年的宪法指出:“法律视婚姻仅为民事契约”,1804年的《法国民法典》规定:“未经合意不得成立婚姻。”此后,欧洲各国在立法上相继进行了结婚方式的改革。但是,这种改革是渐进的。从世界范围来看,随着共诺婚制的确立,民事婚成为普遍通行的结婚方式。

资本主义社会中的共诺婚,在价值观上是同资产阶级的“自由”、“平等”、“民主”的原则相一致的,是以契约说为其理论基础的。婚姻既为契约,当然须以双方意思表示一致为成立条件。这同无视或漠视当事人结婚自由的古代婚姻相比较,无疑是重大的历史进步。但是,这种形式上的自愿并不能消除社会条件对结婚自由的限制。

20世纪以来,许多资本主义国家对结婚法作了修改,法定的结婚方式趋于简化。原苏联和其他社会主义国家均以依法办理登记为婚姻成立的形式要件。

(五)中国百年来结婚方式的演变中国结婚法的近代化始于20世纪之初。清朝末年和北洋军阀政府统治期制定的民律草案,既有对资本主义国家婚姻制度包括结婚方式的模仿和借鉴,又有对本国旧制的沿袭。由于均未施行,北洋军阀时期对结婚的法律调整,仍然是以《大清现行刑律》中的有关规定为依据的。当时的大理院还作过解释和判例,如订婚须写立婚书,依礼聘娶,结婚须有合法的主婚人主婚等,使传统的结婚方式得以延续。1930年公布、1931年施行的国民党政府民法亲属编,以仪式婚为法定的结婚方式,结婚须举行公开仪式,并有二人以上之证人证明。实际生活中传统的聘娶婚仍然流行,只是在方式、程序上有所简化。

中国的新民主义婚姻制度发端于解放前的革命根据地。当时婚姻制度的改革也包括结婚方式的改革。各革命根据地的婚姻法、婚姻条例均规定,男女结婚须办理结婚登记,领取结婚证。以结婚登记为婚姻成立的形式要件。这种首创的结婚登记制度,在建国后又得到了进一步的发展和完善。

我国的1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均规定,结婚当事人须向婚姻登记机关

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办理结婚登记,以此作为结婚的法定方式。从20世纪50年代到90年代,原内务部和民政部在不同时期都颁行了婚姻登记办法或条例,现行的《婚姻登记条例》是自2003年10月1日起施行的。

三、结婚的必备条件

(一)须有结婚合意结婚合意,系指结婚当事人对婚姻成立的意思表示完全一致。 我国《婚姻法》第5条规定:结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对对方加以强迫或任何第三者加以干涉。

首先,是双方自愿而不是一厢情愿,这就排除了一方对另一方的强迫;其次,是本人自愿而不是父母、家长等代为允诺,这就排除了第三人对婚事的包办;再次,是完全自愿而不是出于无奈而违心地表示同意,这就排除了各种外来的干涉。

当然这并不妨碍当事人就婚事向父母、亲友等征询意见,也不妨碍后者对此提出自己的建议。但是,是否采纳只能由当事人决定。要划清善意的帮助和非法干涉的界限。

有效的结婚合意须符合下列条件:

首先,同意结婚的意思表示必须出于有婚姻行为能力的当事人。婚姻行为能力的取得,以到达法定婚龄并具有婚姻的意思能力为必要条件。当代不少国家的法定婚龄低于成年年龄,因此以未成年人结婚须得法定代理人同意的规定作为救济。

其次,同意结婚的意思表示必须真实。在确定有无真实的结婚合意时,不能仅凭当事人外在的表示,还应注意这种外在的表示与当事人的内心意思是否一致。意思表示不真实,大致可以分为:意思表示虚假(如双方通谋成立虚构的婚姻)、意思表示不自由(如当事人因受威吓、胁迫而同意结婚)、意思表示错误(如当事人因受欺诈或出于重大误解而同意结婚)。一般许多国家均将意思表示的重大瑕疵作为婚姻可撤销的法定原因。目前我国《婚姻法》仅以受胁迫而结婚,作为婚姻可撤销的法定原因。

再次,同意结婚的意思表示必须符合法定方式。在我国,申请结婚的当事人须到婚姻登记机关办理登记,同意结婚的意思表示须经法定程序认可。在其他场合,以其他方式所为的同意结婚的表示,只能认为是成立婚约即订婚的合意。

结婚的合意不得附以条件和期限,这是由婚姻的宗旨而决定的。民事法律行为中的条件和期限,对结婚行为是完全不适用的。结婚的效力是法定的,不能由当事人以条件和期限加以限定。结婚合意附有解除条件或终期的不影响婚姻本体,法律上应当否定所附的条件和期限的效力,视其为无条件、无期限的结婚合意。附有延缓条件或始期的,法理上认为仅是订婚的合意而非结婚的合意。

(二)须达法定婚龄法定婚龄是法律规定的最低结婚年龄,是结婚年龄的下限。结婚年龄的上限毋须法律规定,到达法定年龄后何时结婚,悉听当事人自便,这是古今中外各国结婚法的通例。罕见的例外是俄国沙皇时代的民法,曾规定男、女已逾80岁者不得结婚。我国《婚姻法》第6条规定:“结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。”

结婚年龄均受以下两种因素的制约。一是自然因素,即人的身心发育程度。只有到达一定年龄,才具备适婚的生理条件和心理条件。二是社会因素,即一定的生产方式和与之相适应的社会条件。一定国家的人口状况、人口政策以及历史传统、风俗习惯等,对婚龄的确定也有程度不同的影响。

中国历史上的婚龄,古籍中的记载不尽相同。《周礼,地官。媒氏》中有“男子三十而娶,女子二十而嫁”之说,许多古籍的记载均可说明:男三十、女二十并不是婚龄的下限,实际上是说,到了三十、二十还不结婚便不合于礼了。中国封建时代的法定婚龄是很低的。依唐开元令:“男十五、女十三以上听婚嫁。”明洪武令和清通典均以男十六岁、女十四岁以上为嫁娶之期。

早婚习俗社会根源:根本上植根于广泛的小生产经济。在封建的生产方式和经济结构中,作为基本生产单位的家庭对劳动力的需求是很强烈的,早婚是为了早育和多育。对追求广土

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众民的封建王朝来说,早婚又是增加人口、扩大赋税、劳役、弥补战争消耗的重要手段。因此,不仅肯定和提倡早婚,有时还强制人们早婚。例如:汉惠帝时曾规定:“女子年十五以上至三十不嫁,五算。”。“传宗接代”、“多子多”等源自宗法伦理的生育观,对早婚的驱动力也是不可低估的。

古代各国的法定婚龄一般都很低。东罗马帝国《查士丁尼法典》和欧洲中世纪寺院法中的规定是男14岁、女12岁。随着时代的变化和结婚制度的近现代化,一些国家的法定婚龄逐步有所提高。男子的法定婚龄最高的国家为叙利亚(23岁)。绝大多数国家的法定婚龄,男不高于21岁,女不高于18岁。此外,还有极少数国家仍沿袭古风,以男14岁、女12岁为法定婚龄。当代许多国家的法定婚龄看起来偏低,但实际结婚年龄并不低,晚近有提高趋势。

中国的法定婚龄在20世纪有了显著的提高。清末为男16岁、女14岁,国民党政府民法亲属编为男18岁、女16岁,我国1950年《婚姻法》规定为男20岁、女18岁,1980年《婚姻法》规定为男22岁、女20岁。我国现行法以男22岁、女20岁为法定婚龄,是有充分的科学依据的,符合我国实际情况。

《婚姻法》有“晚婚晚育应予鼓励”的导向性规定。在适用有关法定婚龄的规定时,一定要处理好依法办事和提倡适当晚婚的关系。法定婚龄只是结婚年龄的下限、起点。对情况各不相同的人,不一定是结婚的最佳年龄,更不意味着一到法定婚龄便非结婚不可,应大力提倡适当晚婚。如果当事人已达法定婚龄,并符合其他的结婚条件,又坚持结婚要求的,自应依法准许,但也要鼓励当事人在婚后适当晚育。

四、结婚的禁止条件

(一)禁止重婚重婚,是有配偶者又与他人结婚的行为。已在婚姻关系中的男女,婚姻终止(配偶死亡或离婚)后始得再婚,否则便构成重婚,这是结婚的法定障碍。

(二)禁止结婚的亲属关系禁止一定范围的亲属结婚,是世界各国结婚立法的通例。任何国家均有禁止一定范围的血亲结婚的规定,有些国家还禁止一定范围的姻亲结婚。我国《婚姻法》第7条规定:禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。

禁止一定范围的血亲结婚,反映了自然选择规律的要求,具有优生学、遗传学上的科学根据。实践表明,血缘关系过近的亲属通婚,往往会将生理上、精神上的疾病、缺陷遗传给子女后代,以致影响人口的素质和民族的健康。中国古籍中早就有“男女同姓,其生不蕃”之说。另一方面,也反映了人类在历史上长期形成的伦理道德的要求。在人口大量增长、频繁流动的社会条件下,并无一般地禁止同姓婚的必要。至于禁止一定范围的姻亲结婚,更是伦理道德因素起作用的明显例证。

以直系血亲为禁婚亲,各国无一例外。关于旁系血亲的禁婚范围,不同时代、不同国家的立法例颇不一致。古代的罗马法起初禁止四亲等内旁系血亲结婚,禁婚范围曾一度扩大到六亲等内旁系血亲,后又改为四亲等内旁系血亲。欧洲中世纪的寺院法起初禁止七亲等内旁系血亲结婚,1215年改为禁止四亲等内旁系血亲结婚。当代各国法律所定的禁婚范围,大致有以下几种情形:有只禁止二亲等内旁系血亲结婚的,如德国、古巴、原苏联各加盟共和国等;有禁止三亲等内旁系血亲结婚的,如日本、英国、瑞士、巴西等;有禁止四亲等内旁系血亲结婚的,如我国、美国的若干州等。此外,一些国家和地区还有禁婚范围更大的立法例。

中国古代亲属间的婚姻禁例十分严格,相传西周时已有“同姓不婚”之制。近代的《大清刑律》禁止同姓同宗者结婚。

三代以内旁系血亲,是出于同一祖父母或外祖父母的旁系血亲。其称谓如下:(1)兄弟姐妹,包括同父同母的全血缘的兄弟姐妹,以及同父异母或同母异父的半血缘的兄弟姐妹;(2)伯、叔、姑与侄、侄女、舅、姨与甥、甥女;(3)堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。

我国《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲结婚,就其实际意义主要是禁止中表婚,即表兄弟姐妹间的婚姻。中表婚是一种异姓近亲的结合,这在我国历史上长期流行,其原因可从当时的生产和生活环境——广泛存在农业小生产经济和与此相适应的聚族而居、安土重迁等情

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形中得到合理的解释。同宗不婚、亲上加亲等宗法伦理观念对此也有重要的影响。基于上述种种原因,在人口流动水平很低、通婚圈很狭小的条件下,以异姓近亲为对象的择偶取向是很容易出现的。明、清两代都曾一度禁止中表婚,后来却因“习俗已久,莫能更易”而解禁。1930年的国民党政府民法亲属编未将中表婚列入禁婚范围。我国的1950年《婚姻法》鉴于条件尚不成熟,也没有一般地禁止中表婚,而是作了从习惯的规定。1980年《婚姻法》对中表婚的禁止,是我国人民婚姻习俗的一大改革,对提高人口素质、保护民族健康具有十分重要的意义。

(三)禁止结婚的疾病法律禁止特定疾病的患者结婚,是保护结婚当事人的利益和社会公共利益的需要,也是许多国家结婚立法的通例。我国《婚姻法》第7条规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的,禁止结婚。“

一般说来,患精神病以致丧失婚姻行为能力的,患足以严重危害对方和子女后代的传染性疾病或遗传性疾病的,在治愈以前均为医学上认为不应当结婚的疾病。对于禁止结婚的疾病,许多国家在法律上有大致相似的规定。在立法的方法上,有的是从婚姻要件方面为直接规定的,有的则是从法律后果的角度,作为婚姻无效的原因规定的。

经2000年修正的《婚姻法》第7条,在禁止结婚的疾病问题上,将原来的例示性和概括性相结合的规定,改为纯粹的概括性规定,将禁止结婚的疾病统称为医学上认为不应当结婚的疾病。对于此类疾病,在认定时必须有充分的根据,必要时应当进行专门的鉴定。既要防止患有医学上认为不应当结婚的疾病者结婚,又不能损害当事人在婚姻问题上的合法权益。

婚前健康检查制度。1994年的《母婴保健法》第12条规定:“男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”现行的(婚姻登记条例)是自2003年10月1日起施行的,删去了有关婚前检查的原规定。就法理而言,这并不是对婚前健康检查制度的否定。今后仍应按照《母婴保健法》中的有关规定,大力推行婚前医学检查制度,并加以改进,使之更加完善。

附:关于有性生理缺陷者是否禁止结婚的问题

因生理缺陷而不具有性行为能力,在传统的亲属法学中称为不能人道。一些国家的立法将其作为婚姻障碍,禁止有上述情形者结婚,并以此种情形作为婚姻无效的原因。也有仅将一方缺乏性行为能力在结婚时为另一方所不知,作为婚姻无效原因的。我国1950年《婚姻法》曾规定,“有生理缺陷不能发生性行为者”禁止结婚。现行《婚姻法》中则无此规定。

基于婚姻的性质和功能,有生理缺陷不能为性行为的,似以不准结婚为宜。但是,实际生活中也有例外的情形。如:双方均有上述缺陷,仍愿结为夫妻;一方虽然无此缺陷,由于本人年老、疾病需要照顾等原因,在明知另一方有些缺陷的情况下,仍然愿意与其结婚等。这些当事人结婚的目的,主要是为了在婚后能够互相扶助。这些结合对当事人和社会并无危害性,只要两厢情愿,可准予结婚。

对于双方或一方为无性行为能力者的结婚问题,当事人应当在慎重考虑后再作决定,以免日后发生纠纷。如果婚后才发现一方有原为另一方所不知的性生理缺陷,导致感情破裂,另一方要求解除婚姻关系的,可按离婚程序处理。

关于结婚条件,外国法中还有若干为我国现行法所无的规定。如:未成年人结婚须得其法定代理人同意;禁止因奸受刑之宣告或判决离婚者与相奸者结婚;禁止丧偶或离婚妇女在法定的待婚期内结婚;禁止监护人与被监护人结婚等。

五、婚约问题

(一)婚约是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。双方当事人成立婚约称为订婚或定婚。

1.早期型的婚约即古代社会中的婚约,是婚姻行为不可缺少的组成部分,订婚是结婚的必要前提。其主要特征:(1)订婚是结婚的先行阶段,未订婚者,其婚姻无效;(2)订婚之权往往不属于当事人而属于第三人,婚约由当事人的父母、尊长等代为订立;(3)婚约有较强大的法律效力,订婚后男女双方发生准配偶的身份关系。

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