婚姻家庭法笔记 - - - - - 自考法律本科 下载本文

计算旁系血亲的规则是:先从己身上数至己身与对方(即与其计算亲等者)最近的共同的长辈直系血亲,再从该长辈直系血亲下数至对方,两边各得一世数,将其相加即为旁系血亲的亲等数。例如:史弟姐妹为二亲等旁系血亲;伯、叔、姑与侄、侄女,舅、姨与甥、甥女,为三亲等旁系血亲;堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹为四亲等旁系血亲??依此类推。

2.寺院法的亲等计算法计算直系血亲亲等的规则与罗马法相同,以间隔一世为一亲等。 计算旁系血亲亲等的规则与罗马法不同。其计算规则如下:先从已身上数至己身与对方(即与其计算亲等者)最近的共同的长辈直系血亲,得一世数,再从对方上数至该长辈直系血亲,又得一世数,如果两边的世数相同,即以此数定其亲等,如果两边世数不同,则按世数多的一边定其亲等。例如:兄弟姐妹为一亲等旁系血亲;伯、叔、姑与侄、侄女,舅、姨与甥、甥女,为二亲等旁系血亲;堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹亦为二亲等旁系血亲??依此类推。由于旁系血亲的行辈可能相同,也可能不同,这种计算法往往不能准确地反映旁系血亲间的亲疏远近关系。

将罗马法的旁系血亲亲等计算规则与寺院法的相此较,前者显然优于后者。随着罗马法的传播和各国法律文化的交流,罗马法亲等计算法已为当代多数国家所采用。寺院法的亲等计算法源自天主教的宗教法规,基于宗教的影响和立法传统,至今仍为一些国家所采用。

上述两种亲等计算法亦可用于计算姻亲的亲等,计算时应以配偶为中介进行换算。血亲的配偶从其配偶的亲等,配偶的血亲和配偶的血亲的配偶从其与配偶的亲等。例如:儿媳是公、婆的血亲的配偶,因儿媳之夫与父母为一亲等直系血亲,故儿媳与公、婆为一亲等直系姻亲;岳父、岳母是女婿的配偶的血亲,因女婿之妻与其父母为一亲等直系血亲,故女婿与岳父、岳母为一亲等的直系姻亲;夫与妻之兄弟之妻、姐妹之夫,妻与夫之兄弟之妻、姐妹之夫,均为配偶的血亲的配偶,属于二亲等的旁系姻亲(上述诸例中所说的亲等按罗马法计算)。

3.我国《婚姻法》中的亲等计算法在我国先后颁行的两部《婚姻法》中,都用代数的不同来表示旁系血亲的亲疏远近,如五代以内旁系血亲,三代以内旁系血亲等。这种表示方法也可用于直系血亲。

计算直系血亲的代数时,以一辈为一代,相隔一世即为两代。例如:父母子女为两代内直系血亲,祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女为三代内直系血亲,曾祖父母与曾孙子女、外曾祖父母与外曾孙子女为四代内直系血亲,高祖父母与玄孙子女、外高祖父母或外玄孙子女为五代内直系血亲。

计算旁系血亲的代数时,须以同源关系为依据。例如:同源于父母的兄弟姐妹,是两代内的旁系血亲;同源祖父母、外祖父母的,是三代内旁系血亲;同源于曾祖父母、外曾祖父母的,是四代内旁系血亲;同源于高祖父母、外高祖父母的,是五代内旁系血亲。这种表示法可用罗马法的亲等计算法进行换算。例如:两代内的旁系血亲是二亲等的旁系血亲,三代内的旁系血亲是四亲等的旁系血亲,四代内的旁系血亲是六亲等的旁系血亲,五代内的旁系血亲是八亲等的旁系血亲。

附:中国古代丧服制度简介

丧服制度简称服制。它是以服制的不同来表示亲属的亲疏远近的。丧服制度始创于礼,后入于律,服制的效力不仅及于亲属关系,而且及于其他诸多领域。

服制五等,重轻有差。亲者,近者其服重。疏者,远者其服轻。五服以内的为有服亲,五服以外的为袒免亲即无服亲。服制等级如下。

第一等:斩衰。为三年之服。丧服以粗麻布制作,且不缝下边。例如:子与在室女为父母丧,嫡孙为祖父母丧,妻为夫丧,有斩衰三年之服。

第二等:齐衰。服期长短有别。丧服以稍粗的麻布制作。齐衰有杖期(一年之服,须持丧杖)、不杖期(一年之服,不持丧杖)、五月、三月之别。例如:子为出母、嫁母丧,夫为妻丧(父母不在时),有齐衰杖期之服。孙为祖父母丧,出嫁女为父母丧,夫为妻丧(父母在时),有齐衰不杖期之服。曾孙、曾孙女(在室)为曾祖父母丧,有齐衰五月之服。玄孙、玄

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孙女(在室)为高祖父母丧,有齐衰三月之服。

第三等:大功。为九月之服。丧服以粗熟布制作。例如:妻为夫之祖父母丧,父母为众子妇丧,有大功之服。

第四等:小功。为五月之服。丧服以稍粗的熟布制作。例如;己身为伯叔祖父母、堂伯叔父母丧,妻为夫之伯叔父母丧,有小功之服。

第五等:缌麻。为三月之服。丧服以稍细的熟布制作。例如:己身为族伯叔父母丧,为妻之父母丧,有缌麻之服。

六、亲属关系的变动

(一)配偶关系的发生和终止

1.以婚姻的成立为发生原因,结婚行为是夫妻关系依法成立的法律事实。古代法中婚约的效力相当强大,订婚后被认为准配偶关系。近现代法律中订婚已非结婚的必经程序。按照我国《婚姻法》的规定,婚姻登记机关准予结婚登记、发给结婚证的时间,便是配偶关系发生的时间。

2.以婚姻的终止为终止原因。婚姻终止的法律事实有二:一是配偶死亡,包括自然死亡和宣告死亡。二是双方依法离婚。按照我国《婚姻法》和相关法律的规定,配偶一方自然死亡的时间,人民法院宣告死亡的判决书生效的时间,婚姻登记机关准予离婚登记、发给离婚证的时间,人民法院准予离婚的调解书或判决书生效的时间,便是配偶关系终止的时间。

(二)血亲关系的发生和终止。

1.自然血亲关系以出生为发生原因,亲子关系和其他自然血亲关系均基于出生的事实而发生,出生的时间便是自然血亲关系发生的时间。生父与非婚生子女的血缘联系是客观存在的事实,认领只是一种事后的追认。认领的效力是溯及既往的。

自然血亲关系以死亡为终止原因。这里所说的死亡,包括自然死亡和宣告死亡。自然死亡的时间,人民法院宣告死亡的判决书生效的时间,便是自然血亲关系终止的时间。但是,以死者为中介的自然血亲关系并不因此而终止。例如:父虽死亡,其子女与死者的尚生存的父母,即孙子女与祖父母仍为自然血亲。自然血亲关系除因死亡而终止外,不能人为地解除。父母离婚后,子女不论由何方直接抚养,仍为父母双方的子女。子女为他人收养后,与父母和父母方的自然血亲关系仍然存在,法律中有关自然血亲的规定(如禁婚亲等)仍然适用,不受收养成立的影响。

2.拟制血亲关系的发生和终止:

以所拟制的亲属身份关系依法成立为发生原因。以收养为例,按照我国《收养法》的规定,准予收养登记,取得收养证的时间,便是养父母与养子女这种拟制血亲关系发生的时间,收养的拟制效力还及于被收养人与收养人的近亲属,从而形成了以收养为中介的其他拟制血亲关系,如养祖孙、养兄弟姐妹等。

以死亡或所拟制的亲属身份关系依法解除为终止原因。以收养为例,养父母养子女关系可因一方死亡而终止,亦可因依法定程序解除而终止。养父母或养子女一方死亡的,以收养为中介的其他拟制血亲关系一方死亡的,自然死亡的时间、人民法院宣告死亡的判决书生效的时间,便是拟制血亲关系终止的时间。死亡只是终止了以死者为一方的拟制血亲关系,并没有终止以收养为中介的其他拟制血亲关系。依法解除收养关系的,发给解除收养关系证明的时间、人民法院准予解除收养的调解书或判决书生效的时间,便是拟制血亲关系终止的时间。与死亡不同,收养关系依法解除后,以收养为中介的其他拟制血亲关系随之终止。

(三)姻亲关系的发生和终止

1.姻亲关系的发生姻亲关系亦因婚姻的成立而发生。婚姻成立的时间,便是姻亲关系发生的时间。但是婚姻成立以后,一方与另一方的新出生的弟、妹之间的姻亲关系,是以该婚姻的成立和该弟、妹的出生作为发生原因的。

2.姻亲关系的终止姻亲关系因一方死亡,主体缺位而终止,这是不言而自明的。

姻亲关系是否因作为其中介的婚姻当事人离婚而终止?对此有消灭主义和不消灭主义两

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种不同的立法例。如日本、韩国和台湾地区规定,姻亲关系可因离婚而终止。德国、瑞士规定:由婚姻而生的姻亲关系,不因该婚姻解除而消灭。

姻亲关系是否因作为其中介的婚姻当事人一方死亡而终止?各国法律有不同的规定,有规定不终止的,有规定生存一方再婚前不终止,再婚后终止的,也有采任意主义、听凭姻亲双方自行决定的。日本民法规定,夫妻一方死亡,姻亲关系可因出于生存配偶的意思表示而终止。

我国婚姻家庭法对姻亲关系的终止原因并无规定,按照民间习惯,离婚似应作为姻亲关系终止的原因。配偶一方死亡后是否继续保持姻亲关系,可由当事人自行决定。

(四)亲属关系的重复系指二人之间具有不止一种的亲属身份。这主要是由婚姻和血亲的法律拟制而引起的。例如:在不禁止中表婚的国家,表兄与表妹结婚后,既是配偶,又是四亲等的旁系血亲。又如:收养兄弟姐妹的子女,收养人与被收养人既是养父母养子女,是一亲等的直系血亲,又是三亲等的旁系血亲(上述亲等均按罗马法计算)。在中国古代,立嗣、兼桃等也是亲属关系重复的重要原因。

在亲属关系重复的情形下,不同的亲属关系是独立存在的,并不相互吸收或相互排斥,此关系的终止,对他关系并无影响。例如:表兄妹离婚后仍为表兄妹,叔侄间解除收养关系后仍为叔侄。一些学者认为,在配偶关系、养父母养子女关系与其他亲属关系重复时,主体间的权利和义务应适用法律有关夫妻、亲子的规定,他种亲属关系的法律效力处于停止状态。

七、亲属关系的法律效力

(一)在婚姻家庭法上的效力其表现是集中而又系统的。夫妻间、父母子女间、祖孙间、兄弟姐妹的权利和义务,都是基于亲属关系的法律效力而发生的。有扶养、继承、共同财产、禁婚等效力。

例如:一定范围的亲属为禁婚亲;配偶间的财产关系适用法定夫妻财产制(另有约定的除外);法定亲属间的扶养、抚养和赡养;收养三代以内同辈旁系血亲的子女可以适当放宽收养条件等。

(二)在其他民事法律上的效力在民事法律领域,不少法律关系都是同亲属身份有关的。有法定代理、监护、对失踪人和精神病人的申请宣告、继承法上的等效力。

例如:一定的亲属关系是法定监护的基础法律关系,从而也是法定代理的基础法律关系。一定范围的亲属可依法提出宣告失踪和宣告死亡的申请,以及撤销上述宣告的申请;失踪人的财产由其一定的亲属代为管理;法定继承人的范围、顺序和代位继承均以亲属关系为依据;列入法定继承人范围的亲属得为遗嘱继承人等。

(三)在刑法上的效力刑法中规定的某些犯罪,也是同亲属身份有关的。某些犯罪主体和被害人之间具有特定的亲属身份,如虐待罪和遗弃罪;暴力干涉婚姻自由罪的犯罪主体,一般也多为被干涉者的亲属;某些犯罪的主体须为已有特定亲属关系或明知他人有特定亲属关系的人,如重婚罪;某些告诉才处理的犯罪,可由被害人的近亲属告诉等。

(四)在诉讼法上的效力在民事诉讼法和刑事诉讼法中,对涉及亲属的事项在程序上都有若干特别规定。例如:一定的亲属关系为回避的原因;在民事诉讼中,没有诉讼行为能力的当事人由其作为法定代理人的亲属代为诉讼;强制执行时,应保留被执行人所供养的家属(多为近亲属)的生活必需费用和必需品;在刑事诉讼中,一定的亲属得为被告的辩护人;被告人的近亲属经被告的同意可依法提出上诉,还可依法提出申诉等。

此外,亲属关系在劳动法、行政法等领域,也有相应的法律效力。

第四章婚姻的成立

一、婚姻的成立及其要件

(一)意义婚姻的成立亦称结婚,是婚姻法律关系借以发生的法律事实。婚姻的全部法律效力,都是以婚姻的成立为前提的。

婚姻的成立在概念上有广义和狭义之别。从广义上来说包括订婚和结婚。古代法多采广

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义说,以订婚为结婚的必经程序,婚姻的成立是合订婚和结婚为一体的。从狭义上来说,婚姻的成立仅指结婚。近现代法多采狭义说,不以订婚为结婚的必经程序。我国现行的婚姻家庭法中,亦无有关订婚的规定。

就婚姻成立的法律意义而言,婚姻一旦成立便在相关领域导致一系列重要的法律后果,这些后果的总和被称为婚姻的法律效力。这种法律效力可以分为及于夫妻双方的直接效力和及于第三人的间接效力。

(二)婚姻成立的要件结婚是一种创设身份关系的法律行为,应当符合民法中有关民事法律行为要件的一般规定,以及婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的专门规定,

婚姻成立的条件有以下的分类。 1、实质要件和形式要件实质要件表明了法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求,如当事人须达到法定婚龄,双方须有结婚的合意,须非重婚,须无禁止结婚的疾病,须无禁止结婚的亲属关系等。形式要件表明了法律对结婚方式的要求。当代各国的结婚法多采用要式婚制。如有的要求当事人办理结婚登记或户籍申报,有的要求当事人举行公开仪式并有证人在场证明等。在我国历来是将婚姻成立的实质要件称为结婚条件,将婚姻成立的形式要件称为结婚程序的。

2.必备条件和禁止条件必备条件亦称积极要件,当事人必须具备这些条件始得结婚,如结婚须出于双方合意,当事人须达到法定婚龄等。禁止条件亦称消极要件或婚姻障碍,当事人只有不具备这些情形始得结婚,如重婚、有禁止结婚的亲属关系、有禁止结婚的疾病等。

必备条件和禁止条件之分适用于实质要件。从广义上来说,也可将形式要件称为必备条件。必备条件和禁止条件之分有时仅具有相对的含义。例如,可将符合一夫一妻制作为必备条件,亦可将重婚作为禁止条件(婚姻障碍)。

3、公益要件和私益要件传统的亲属法学将此作为婚姻的成立条件的分类之一。公益要件是与公共利益即社会的公序良俗相关的,如禁止重婚、禁止近亲结婚等;私益要件是仅与当事人或利害关系人的利益相关的,如结婚须有当事人双方合意、未成年人结婚须得其法定代理人同意(适用于法定婚龄低于成年年龄的国家)等。在一些国家的立法例中,以违反公益要件为婚姻无效的原因;以违反私益要件为婚姻得撤销的原因。这种分类法是为我国婚姻家庭法学所不取的。

二、结婚制度的沿革结婚制度是个体婚制的产物,它在历史上经历了长期的发展变化。 (一)早期型结婚方式举例这里早期是指个体婚制形成时期。当时主要有掠夺婚、互易婚、劳役婚、买卖婚、赠与婚等。掠夺婚亦称抢婚,指男子以暴力掠夺女子为妻,这种结婚方式大致出现于对偶婚制向一夫一妻制过渡的时期。互易婚亦称换婚,指双方父母互换其女为子妇,或男子互换其姐妹为已妻。劳役婚指男方须为女方家庭服一定时期的劳务,以此作为与女方成婚的代价。买卖婚指男方向女方家庭给付金钱或其他等价物,以此作为与女方成婚的代价。赠与婚指有主婚权的父母、尊长将女赠与他人为妻,并不索取代价。它不同于买卖婚,但女子仍处于赠与标的物的低下地位。

其中,掠夺婚、赠与婚可称为无偿婚,互易婚、劳役婚、买卖婚可称为有偿婚。 (二)中国古代的聘娶婚

这是中国古代最主要的结婚方式,盛行于奴隶制社会和封建制社会。男家娶妇(男子娶妻)须向女家依礼聘娶。所谓“六礼”,便是聘娶婚中的嫁娶程序,指“纳采”、“问名”、“纳吉”、“纳征”、“请期”和“亲迎”。“六礼备,谓之聘;六礼不备,谓之奔”。

“纳采”反映男家遣媒人携带礼品赴女家提亲。“问名”指男家遣媒人查明女子的生辰八字以及女子生母的姓名,以备占卜。“纳吉”是指男家在此项婚事卜得吉兆后告知女家,以示庆贺。“纳吉”亦称文定,一般均在此时写立婚书。“纳征”指男家向女家交付聘财。女家收纳聘财后,婚约即告成立。“请期”指男家向女家请以完婚之期;在男家处于强势地位的情形下,往往沦为“告期”。“亲迎”指完婚之日男家往女家迎娶,迎归后行“合卺”之礼以示成妻。

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