破产法上的合同继续履行若干问题探析
破产法上的合同继续履行是指破产程序开始后，管理人决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。新破产法第18条、第26条、第69条对此作出了规定，但在审判实践中，对管理人继续履行的判断标准、能否修改合同条款或者转让合同、为合同继续履行提供的担保异议的处理等问题存在不同认识，本文就此进行探析。
一、管理人继续履行合同的判断标准
管理人依据什么样的判断标准和价值目标，对未履行完毕的合同决定继续履行还是解除，实质是一般公共政策目标、破产目标和商业关系具有可预测性的必要性之间的权衡问题①。对于这一问题，我国新破产法的政策是将公共政策目标和破产目标臵于优先地位，为此，笔者认为，管理人决定继续履行合同时必须坚持以下两个判断标准：第一、债务人财产价值最大化原则。尽可能地满足债权人最多比例的清偿要求，是破产法的立法宗旨和精神。管理人最大限度地维护债务人财产的保值和增值，是破产法对管理人的要求。管理人作出继续履行合同的决定时，必须以债务人财产的维持和增值为目标。不能达到这一目标，继续履行合同的决定不
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能作出，否则就违背了破产法的立法宗旨和管理人的职责。第二，兼顾社会公益原则。维护社会公共利益是现代破产法具有经济法元素的重要体现，也是其追求的重要价值目标之一，如体现社会本位的重整程序日益受到重视。合同的继续履行上同样必须考虑社会公共利益，例如破产公用企业的供电、供水合同、电话合同等，如果解除必然影响社会公众的利益，造成社会秩序的混乱，管理人应决定继续履行该类合同，而不能予以解除。新破产法为防止管理人滥用选择权，从程序上进行了制约，管理人决定继续履行合同应报告债权人委员会或经法院许可。在管理人提请法院批准继续履行合同时，法院应按照“商业判断规则”和“维护社会公益原则”作出是否准许的决定。
二、管理人能否修改合同条款
管理人决定继续履行合同时能否修改合同内容，新破产法未作规定，实践中有两种观点：一种观点认为，管理人只能决定合同继续履行或者解除，不能附条件或附期限的继续履行，或者履行合同时修改或增加合同条款；另一种观点则与之相反，认为管理人决定继续履行合同时，可以根据具体情况对合同继续履行附条件、附期限或者修改、增加合同条款。笔者赞同第二观点，首先，如前所述，我国新破产法是将公共政策和破产目标臵于优先地位，赋予了管理人对未履行完毕合同的选择权，举重以明轻，在保持合同性质和基本
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内容不变的前提下，适当变更那些既定的合同内容应是管理人选择权的应有之义。其次，从合同自由原则出发，应尊重当事人的意思，一般合同内容的变更，是管理人和对方当事人协商一致的结果，即使未经对方当事人同意，因相对人享有催告权和担保要求权，也不损害其利益。再次，赋予管理人一定的合同变更权，符合破产法实践的需要。因债务人企业进入破产程序，债务人的情况发生了很大变化，债务人原先与相对人的交易基础动摇甚至丧失，按照情事变更原则，管理人应有权适当变更合同内容，同时也符合破产错综复杂的情况，有利于破产法公平与效率原则的实现。
三、对管理人为继续履行合同提供的担保异议的处理 新破产法第18条第2款规定，管理人决定继续履行合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。审判实践中，对方当事人对该担保提出的异议如何处理，存在不同观点。一种观点认为，对方当事人对管理人提供的担保有异议的，由受理破产申请的法院作出确认判决；另一种观点认为，对方当事人对管理人为继续履行合同提供的担保有异议的，管理人可以请求人民法院变更合同，变更合同不损害债权人利益的，人民法院应予准许。笔者赞同第一种观点，破产法赋予对方当事人要求管理人提供担保的权利，这种权利本质上属于不安抗辩权。由于债务人的破产状态已经构成合同法上的不安抗辩事由，对
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方当事人享有要求提供担保的权利。但为了提高破产程序的效率，管理人提供的担保以足以保障对方当事人的债权为条件，但无需取得对方当事人的认可，对方当事人对担保有异议的，应向受理破产申请的人民法院提起诉讼，由人民法院决定担保是否成立，第二种观点不可取，忽视了对方当事人权利的本质属性，同时会导致管理人和对方当事人新的争议，使问题进一步复杂化，不利提高破产程序的效率。
四、约定破产终止条款的合同是否可以继续履行 在合同实践中，很多合同当事人约定一方破产时，另一方可以无条件终止合同或者加速合同到期，对此类合同管理人可否继续履行，实践中存在不同观点：一种观点认为，根据合同自治原则，应尊重当事人的约定；另一种观点认为，为实现破产法目标，保护多数债权人的利益，管理人应有权继续履行该类合同。笔者赞同第二种观点，破产程序中管理人的待履行合同选择权是一项法定权利，其目的在实现公共政策和破产目标，以及优先保护多数债权人的利益，如果任由合同当事人依约自动终止合同或者提前到期，将会影响整个破产程序的目标的实现，因此，有必要对既定的合同原则进行适度干预，推翻上述条款，对方当事人无权以合同约定对抗管理人的决定。
五、管理人继续履行合同的法律后果
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新破产法第42条规定，因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。但是在审判实践中，该共益债务是否包括债务人在法院受理破产申请前已经产生而未支付给相对人的债务（包括违约金等债务），存在理解上的分歧。一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给相对人的债务，仅指继续履行合同后产生的债务，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平;另一种观点认为，为减少相对人的履行风险，鼓励相对人配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给相对人的债务。笔者赞同第一种观点，首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务。它必须是为了全体债权人的利益，而非个别债权人的利益，显然破产程序开始前债务人已产生的尚未支付给相对人的债务仅是相对人的个别利益，如将其也列入共益债务的范围，不仅与共益债务的性质不符合，而且违反了债权平等原则，使破产程序开始前的债权处于不平等地位，此债权因合同继续履行而得到优先清偿，破坏了破产法的公平清偿原则。其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。破产程序开始后，债务人所负的债务可分为两大部分：破产程序开始前发生的债务为破产债权；破产程序开始之后发生的债务为共益债务。对此，新破产法第42条明确规定“人民法院受理破产申请后发生的
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下列债务为共益债务：（一）因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；﹍”。因此，债务人在破产程序开始前对于已产生的债务原则上不能作为共益债务处理。但在特定情况下，例如，基于维护社会公共利益，为消除对公众健康和安全的威胁发生的实际清理修复费用（如污染治理费），应有资格获得共益债权优先权，而无论发生在破产申请前还是破产申请后。
六、管理人继续履行合同后可否转让合同
新破产法只规定管理人可以选择继续履行合同或者解除合同，没有规定可以转让合同，实践中对此认识不一。基于“法无禁止即自由”的原则以及最大限度保护债权人利益的破产法宗旨，笔者认为，管理人有权转让合同。同时为保护合同相对人的利益，宜借鉴美国联邦破产法的规定，规定管理人转让合同的条件：首先，转让合同的前提必须是管理人承认“未履行完毕的合同”，未经承认的合同不得转让；其次，要补救债务人破产前的违约，并对未来履行提供充分担保；再次，管理人还必须提供受让人对其将来履行的充分担保。②但对于依照法律规定或者合同性质不得转让的合同，管理人不得转让。合同转让后，受让人承受合同的权利义务，债务人不再承担合同的权利义务。
注释：
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①联合国国际贸易法委员会：《破产立法指南》，2006年纽约，中文版，第100—101页。
②郑志斌、张婷著：《困境公司如何重整》，人民法院出版社2007年版，第216页。
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