《行政许可法》规定，可以采取事后监督的应当采取事后监督的方式。招投标行政监督存在以审批代替行政监督的问题。行政监督部门往往热衷于在招投标各环节设立种种审批，而对违法问题却不愿查处。考虑到招投标违法活动造成的后果，事后难以补救和纠正，损害国家和社会利益，可以保留个别的事前监督，如招标方案核准。此外，必须大量取消事前审批事项，转变监督方式，加强事后监督，认真处理有关投诉和举报，加大对违法问题的惩治力度。为此，当务之急是要建立招投标投诉、举报处理机制。 《政府采购法》第六章规定了质疑与投诉机制，要在此基础上，制定专门的招投标质疑、投诉处理办法。据悉国家发改 委正在抓紧研订类似的办法，有望在2004年初出台。下一步还可以借鉴国际通行做法，探讨建立专门的行政仲裁机构来解决政府采购性质的招投标争议。

招投标中的行政处罚

行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。《行政处罚法》对行政处罚的行使作了严格的规范。《行政处罚法》最重要的原则是处罚法定原则，包括实施处罚的主体法定、处罚依据法定、处罚程序法定。《招标投标法》及其配套法规中设定了诸多行政处罚。根据《行政处罚法》，结合招投标活动实际，提高招投标行政处罚适用水平，对于规范招投标市场秩序具有极其重要的作用。

一、招投标行政处罚的种类

《行政处罚法》对行政处罚的种类作了统一的规定，包括警告，罚款，没收违法所得和非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊消许可证、执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚等七种，最后一种是兜底性条款规定。我国行政处罚的种类法定的含义是，行政处罚的种类由法律规范明确规定，实施行政处罚的主体不能任意设定。一般情况下行政处罚的种类即为《行政处罚法》规定的前六种，兜底性规定要是指《行政处罚法》通过前的法律、行政法规规定的予以保留下来的其他种类的行政处罚，《行政处罚法》通过之后的新

法律、行政法规虽然可以根据新问题设定新的处罚种类，但一般情况下也不再设定。除了法律、行政法规之外，其他法律规范性文件都没有创设权。

《招标投标法》适用了《行政处罚法》规定的七个种类中的六个种类，即除了行政拘留。

关于《招标投标法》的行政处罚种类应明确以下几点。

（1）《招标投标法》第49条规定的“暂停项目执行或暂停资金拨付”（以下简称暂停措施）不是行政处罚。行政处罚具有制裁性，通过处罚起到教育、震慑相对人的目的，以减轻违法行为。一般来说，行政处罚作出时，也应同时要求对违法行为人及时纠正违法行为。或者采取其他行政措施防止违法行为的扩大，使违法行为恢复到合法状态。而暂停措施就是为了防止规避招标行为扩大的行政措施，因而不是行政处罚。同理，根据《招标投标法》中规定的责令改正，认定中标无效、限期整治等都不是行政处罚。

(2) 不良记录做法是行政处罚。现在有的地方为了防范投标人弄虚作假违法行为，建立了承包商、供应商诚信登记制度，将有问题的投标人记为不良记录，并进行公布，不良记录达到累计次数的，要取消其一定时期的投标资格。不良记录做法会使相对人在名誉、信誉等方面受到一定的损害，具有制裁性。在当今越来越注重企业信誉的情况下，这种损害性不可忽视。不良记录属于处罚行为，学理上称为声誉罚，声誉罚的其他形式还有警告、通报批评。根据上述我国行政处罚种类法定的原理，除了法律和行政法规，其他规范性文件无权设定新的处罚种类，现在这种处罚措施多是一般规范性文件(《政府采购法》通过之前)创设的，因此其设定没有法律依据。但是《政府采购法》第七十七条却规定了不良记录，下位法可在《政府采购法》规定的行为、幅度、条件范围内作出进一步规定。

(3)关于“取消投标资格并予以公告”的行政处罚。值得注意的是，针对

串通投标行为、弄虚作假骗取中标行为、不履行招投标合同行为，《招标投标法》第五十三条、第五十四条、第六十条设定了“取消投标资格并予以公告”的行政处罚。这里公告的做法，实际上还影响了投标人的声誉，是声誉罚。因此，“取消投标资格并予以公告”是两种行政处罚并罚。

二、招投标行政处罚主体

行政处罚的主体也是法定的。其含义是，在我国有权实施行政处罚的主体是法定行政机关和法律、法规授权的组织，以及由行政机关依法委托的组织。并不是任何行政机关都可以行使行政处罚权，也并不是任何享有监督管理权的行政机关都有行政处罚权。实务中，经常有人问发展计划部门是否具有招投标行政处罚主体资格?对此探讨分析如下。

(1)发展计划部门具有有限的招投标行政处罚权。根据《招标投标法》授权制定的2000年国办发34号文规定，国家发展和改革委指导和协调全国招投标工作；项目审批部门(国家发展和改革委是最主要的项目审批部门)在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准招标项目的招标方案；组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。由此可见2000国办发34号文并没有明确规定国家计委的行政处罚权。必须说明的是，根据34号文的规定，国家计委核准招标方案后，必须将招标方案抄送行业行政监督部门，由有关行业部门依据招标方案对招投标过程实施监督执法，而不是由国家发展和改革委负责监督执法。此外，根据34号文的规定，国家发展和改革委在重大项目招投标稽察中只有监督检查权，没有行政处罚权。

但不能就此说发展发展和改革部门包括国家计委没有行政处罚权。

国家发展和改革委根据其他法律规范性文件的规定其取得了一些有限的招投标行政处罚权，其事项主要在自行招标方案核准、招标公告发布、重大项

目稽察、评标专家和评标专家库管理等方面。

(2)国家发展和改革委行政处罚权事项、依据及其适用。①2001年国家计委4号令《招标公告发布暂行办法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条。根据该些规定，国家发展和改革委可以对发布招标公告违法行为单独作出处罚，或会同行业行政监督部门共同作出行政处罚。②2001年国家计委5号令《工程建设项目自行招标试行办法》第十二条。根据该条规定，国家发展和改革委对拒不提交招投标情况书面报告的，可以作出警告的行政处罚。③20阗年国家计委第6号令《国家重大建设项目稽察办法》第二十七条和2叩2年国家计委18号令《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》第十三条。根据这两条规定，国家发展和改革委对在国家重大建设项目稽察中发现的违法行为，可以采用警告等六种行政处罚措施。但这也带来国家发展和改革委与有关行政监督部门在国家重大项目招投标行政处罚权上产生重复交叉的问题。对这 (1)《招标投标法》第四十九条规定的“暂停项目执行或暂停资金拨付’’(以下简称暂停措施)不是行政处罚。行政处罚具有制裁性，通过处罚起到教育、震慑相对人的目的，以减轻违法行为。一般来说，政处罚作出时，也应同时要求违法行为人及时纠正违法行为，或者采取个问题，必须按照《行政处罚法》规定的“谁先处理、谁处罚”、“一事不再罚”、“后罚就先罚”的原则，加以协调解决。所谓“一事不再罚”，指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次处罚。行政处罚以惩戒为目的，针对一个违法行为实施了处罚，就已达到了惩戒的目的，如果再对其处罚，就是重复处罚，过罚不相当，有失公正。根据上述原则，协调解决处罚权重复交叉问题的具体办法是，如果国家发展和改革委与行业行政监督部门中，一方受理了案件，并作了行政处罚，那么另一方就不能再作出同一种类的行政处罚。但是兼顾到2000年国办发34号文确定的招投标行政监督职责分工的原则，国家发展和改革委行政处罚权的行使，应侧重在项目建设实施过程中，而有关行业监督部门行政处罚权的行使，应侧重于项目招投标过程中。这样有利于防止重复处理。④2003年国家计委29号令《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条。根据该条规定，如国家发展和改革委作为组建评标专家库的部门，可以行使对评标专家作出警告、取消