司未按政府采购规定的审查程序对供应商进行资格审查，中标人生产的医疗器械没有证照，要求认定招标结果无效。投诉处理部门经过认真调查，认定投诉情况属实，中标单位未取得医疗器械产品生产注册证书，不具有投标资格，假借他人名义投标。据此于9月18日作出处理，宣布招标无效，要求招标代理公司进行整改。

财政部对本案的处理作了很高的评价，认为是《政府采购法》通过后由行政监督部门处理的第一起十分成功的案例。本案实际上是单独确认招标无效。从本案也可以看出，在政府采购活动包括招标活动中，建立行政救济程序是必要的。国际通行的政府采购救济机制一般由向采购人质疑救济、行政救济、司法救济三大部分组成。一般情况下行政救济是司法救济的前置程序。在行政救济程序中行政机关当然被赋予了认定招标无效的权利。我国《政府采购法》也建立了政府采购行政救济机制。

招投标中的行政审批

当前，设置没有法律、法规依据的招投标行政审批的问题比较严重。行政审批即行政法上所说的行政许可。2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国行政许可法》，这部法律对规范招投标行政审批行为具有重要的意义。

一、特许事项招标投标与行政审批方式转变

根据《行政许可法》第五十三条、第十二条的规定，对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等需要赋予特定权利的事项的行政认可，除法律、行政法规另有规定外，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出。

上述行政许可事项，在学理上称为特许，通常是由行政机关代表国家依法

向相对人转让某种特定权利，例如，国有土地使用权，采矿权、海域使用权、客运牌照使用权等。特许事项一般都是稀缺资源，有数量限制。因此，这决定了特许只能为一部分申请人所享有。这就带来行政许可的公平、公开、公正问题。众所周知，以往由于缺少监督和制约，

对特许事项的行政许可存在着很大的问题。为此，目前有关法律、法规相继规定这些特许事项，必须进行招标、拍卖等方式转让。由此可见，推行招投标制度本身就是行政监督方式、行政审批方式的转变。

二、依法撤销没有法律、法规依据的招投标行政审批

《招标投标法》赋予招标人招标自主权。对于制定招标工作计划，组织投标资格审查，标底编制和评标工作，确定开标时间和地点，确定中标人，发出中标通知书和签订合同等事项，法律、法规没有明确规定进行审批，应当依法由项目法人自主决定。

根据《行政许可法》，部委规章、省级以下地方人民政府规章均不得设定行政许可，省级人民政府只能设定临时性行政许可。对于已经设定的，要依法进行清理。对需要保留的，要抓紧制定地方性法律、行政法规予以明确，或者先设置临时性行政许可。按照这一原则进行清理，必将大大规范招投标行政审批行为。

案例一百六十五 未经审核标底无效案：

1999年7月，通过招标，被告(某省勘探局房产处)以低于标底2．5％的条件与原告(某建筑公司)签订了住宅楼工程建筑施工合同。

原告在签订合同后发现标底过低。经其请求，市定额站对招标项目的标底进行了审查，定额站出具了“两栋楼的标底分别比审查价低2．5996％，2．3445％”的鉴定书。为此双方为补偿问题发生纠纷。

一审法院审理认为，被告虽有编制标底的资格(甲级工程造价咨询资质)，但标底未经市定额站审定，导致标底过低，故标底无效，被告应当补偿原告差额。

本案一审审理中的争论集点是标底未经有关部门审查是否有效。本案发生于1999年，适用1992年建设部《工程建设施工招标投标管理办法》(以下简称管理办法)。根据管理办法第二十一条的规定，标底必须报经招标投标办事机构审定。案件所在地的市《建设工程标底编制和审定办法》中规定：“标底编制后应密封送交招投标管理机构审查，超过送审时间的无效。”依据这些规定，能否认定标底未经审查无效? 笔者认为不能。理由是，管理办法虽然规定了标底应当审查，但并未规定标底未经审查的作无效处理，在管理办法的法则中甚至没有规定未送审标底所应负的行政责任。此外市《建设工程标底编制和审定办法》作为一般规范性文件，不能作为审案的依据。综上，一审法院的审理意见不妥。

本案如发生在《招标投标法》通过之后，可能不会发生这么多的争议(当时当事人曾称这起案件是标底惹的祸)。根据现在法律的规定，招标人有编制标底的自主权。

三、不得将备案变相为行政审批

2001年建设部89号令第十九条规定：“依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当责令招标人改正。”实务中，一些地方建设行政主管部门将此条规定的备案行为变相为行政审批行为，即，没有备案的，不得开展招投标活动，备案后未经审核，也不得开展招投标活动。这些做法都背离了该令的规定。

备案中行政机关是否对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性作实质性审查，是否告知备案材料存在的问题，不影响申请者行为的延续性，因此备案不是行政审批。89号令第十九条规定的“发现问题可以要求改iE'，，并不是说招标文件备案后，无论招标文件是否有问题都要等待备案机关作出是否存在问题结论时，招标人才可继续招标程序，而是招标人备案后即可正常进行招投标程序。当然接受备案机关审查时，发现问题，有权依法查处，包括责令改正。因此89号令的规定是备案，而不是行政审批。实践中的错误做法应予以纠正。

四、审核招标文件的合理性

大多招投标活动是政府采购活动，绝大部分强制招标项目使用国有资金。国家作为出资方加强对资金使用包括招投标活动的监管，并无不当，而且必须。外国政府招标规则和国际金融组织招标规则，对招投标活动的事前监督一般方式是审核招标文件。这是因为，招标文件在擎个招投标活动起着关键作用，是重要的法律文件。笔者认为，没有明确规定可以对政府采购中的招标文件进行审核，是《招标投标法》和《政府采购法》的一个不足。当然如建立招标文件审核制度，还必须以改革现有行政监督方式为条件，否则很容易造成其他问题，收不到审核招标文件的初衷。

根据《行政许可法》要求，因行政管理需要，确实需要实施行政许可的，应当抓紧制订法律、行政法规或者地方性法规，加以明确，取得合法依据。笔者认为，可将对政府投资项目的招标文件的审核，列入须加以明确的行政许可事项；或者立法明确规定审核政府投资项目招标文件不属于行政许可，而是对国有资产进行管理而实施的内部审核行为。

五、转变招投标监督方式