的问题。但建设局作为招标人，宣布二处中处无效后，另行确定了中标人，却将事情复杂化了，既充当裁判者，又当运动员，使建设局成为矛盾的焦点，最终导致其陷入两难境地。本案的警示是，行政监督机关如不依法行政，将会陷入更多的官司中。

招投标中的行政裁决和行政确认

从行政法上分析招投标行政监督行为有行政立法、行政检查、行政审批、行政检查、行政裁决、行政确认、行政处罚、行政复议等。本章着重分析招投标中行政裁决、行政确认、行政审批、行政处罚四种行为。

一、有关行政裁决和行政确认的基本原理

行政裁决，是指行政机关根据法律授权，主持解决当事人之间发生的与行政管理事项密切相关的特定的民事纠纷的活动。行政裁决是行政机关作为中间人，裁断平等主体之间的民事纠纷。在我国目前的行政执法中，有三种不同性质的裁决，即行政处罚裁决、一般纠纷裁决和专门的行政裁决。一般情况下行政裁决指后面两种行政裁决。行政裁决由于：

比较直接地涉及到行政权与司法权的分工问题，因此行政机关拥有行政裁决权必须有法律的明确授权，且行政裁决一般解决的行政纠纷要与行政管理事项密切相关，不涉及合同之类的民事纠纷。行政裁决行为，如环保部门、航政部门对水污染引起的损害赔偿纠纷的裁决，以及有关部门对土地、矿产、草原等资源的权属争议的裁决等。

行政确认，是指行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明(或否定)并通过法定方式予以宣告的具体行政行为。行政确认行为，如交通事故责任由公安交通部门确认，土地使用由土地管理机关确认。行政确认直接影响该行政相对人是否享有某种权利，是

否承担某种义务，其具有重要的法律意义。

招投标行政监督的依法行政（二）

日期：2011-7-14 字体： 【小 中 大】 阅读：704 次

二、两种比较明确的招投标行政确认行为

一是招投标中的公正行为。1992年司法部发布了《招标投标公证程序细则》，2咖年司法部办公厅和国家发展计划委办公厅又联合下发了《关于认真做好依法必须进行招标项目招标投标公证有关问题的通知》，要求开展招标投

标公正活动，对招投标行为的真实性、合法性，投标人资格、资信等可以进行公证。这种招投标公证行为，属于行政确认行为。

二是评定招标项目供应商、承包商的信用等级。为了防范投标人串通投标、不良履约等违法违规行为，一些地方建立了投标信用登记制度，将登记的供应商、承包商的信用情况作为是否允许潜在投标人投标的依据，以及评标的参考。

很明显，这种认定直接影响潜在投标人的权利义务，是一种行政确认行为。

三、关于行政裁决、行政确认评标无效、中标无效、招标无效的问题

有人认为，招投标活动是民事活动，行政监督部门无权裁决招投标。根据法理，除非法律另有规定，裁决民事行为无效的权利只在于人民法院。《招标投标法》将招投标活动看成是一种民事活动，也是基于这样的理论前提，行政监督主体在没有法律规定的情况下，理应没有裁决、确认评标无效、中标无效、招标无效的权利。但是正如笔者在本书多处提到的，即应把一部分招投标合同视为行政合同，把招标活动视为一种改进的行政管理方式，那么此时行政机关裁决评标无效、中标无效、招标无效就并无不妥。而对于完全民事活动的招投标合同，行政监督主体则不能裁决，裁决权在人民法院。实际上由行政机关裁决政府采购活动纠纷，是各国的普遍做法，它们大多通过立法明确行政救济渠道。

虽然《招标投标法》(包括《政府采购法》)存在理论上的缺陷，但一些具体法条中已经规定了行政监督主体可以行使裁决权。《招标投标法》规定的中标无效情形有十二种，其中明确规定可以采取“责令改正’’行政处理措施的有四种。(“责令改正”意味着行政监督机关可以将已实施的或已有中标结果的招投标推倒重来，认定中标无效。)

(1)违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定，对必须招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的(《招标投标法》第四十九条)。

(2)违法限制招标。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的(《招标投标法》第五十一条)。

(3)中标后改变投标实质性内容。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的(《招标投标法》第五十九条)。

(4)违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的(《招标投标法》第六十二条)。

更重要的是，《招标投标法》第六十五条又规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《政府采购法》也规定了质疑与投诉程序，供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期内向同级政府采购监督管理部门投诉。这实际上，已经从总的方面赋予了行政监督机关裁决权。因为对投诉的处理，必然包括裁决招标、中标、评标无效等。因此，招投标活动中有关行政监督部门具有行政裁决权。

但行使这一权利时应当明确两点：一是招投标行政裁决的性质属于行政处罚裁决，一般要在行政处罚时作出。对于招标人或投标人要求确认招投标程序是否合法、中标是否有效，因还没有明确的法律依据，不宜作出。二是裁决的对象应当局限于政府采购性质的招投标活动。对于自愿招标纠纷，不能干涉，应由法院来受理。

案例一百六十四 行政机关确认医疗设备招标无效案

某市医疗公司参加某省设备成套招标公司(以下简称招标公司)代理的妇科癌症诊断仪公开招标。2003年9月3日医疗公司向有关部门投诉招标代理公