依照《企业破产法》第一百二十二条之规定，作出（2009）长民破字第1号民事决定书，决定巨能饮料公司管理人自即日起终止执行职务。

【评析】

本案是新企业破产法实施后，运用管理人制度来替代原来的清算组制度，长兴法院成功审结的首例破产清算案。

一、破产申请人的确定

公司自行清算与破产清算的最终目都是清算债务人财产进行公平分配清偿，清偿完毕办理债务人注销登记，使该债务人退出市场，但两者是属于不同的程序，如何衔接，是审判实务中面临的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第七条规定，公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。而有限责任公司的清算组由股东组成。《公司法》第一百八十八条规定清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。因此，在公司自行清算过程中，出现公司自行清算程序终结，转为公司破产清算程序的情形。巨能饮料公司因未参加年检已被吊销企业法人营业执照，并且在申请破产前，股东已成立清算组自行进行清算，发现公司财产不足清偿债务时向法院申请破产，但对于破产申请人如何确定在审判实务中存在争议，即本案系由债务人巨能饮料公司作为破产申请人，还是由清算组作为破产申请人，或者是由依法负有清算责任的人即股东作为破产申请人。最高人民法院法经

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[2000]23号、24号两个函复中指出，吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照至注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条第一款规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”因债务人巨能饮料公司在清算过程中尚未解散，故仍由债务人巨能饮料公司作为破产申请人。

二、在破产清算程序开始前，人民法院必须依法指定好破产管理人

破产管理人是企业破产法新设立的制度，在破产程序中起到了至关重要的作用。破产程序能否在公正、公平、高效的基础上顺利进行，很大程度上取决于管理人的设置是否合理，以及管理人是否认真履行职责。本案的管理人由长兴法院报请湖州中院选取，由湖州中院按程序选定浙江银湖律师事务所为管理人。管理人受债权人会议监督，向人民法院报告工作，对人民法院负责。在审判实务中，人民法院监督管理破产管理人工作。首先，管理人是由人民法院审理具体破产案件时在管理人名册中轮流指定或抽签确定，而不是由管理人自主决定，并且管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定；其次，人民法院可以根据债权人会议的申请或依职

权迳行决定更换管理人；最后，人民法院有权依照《企业破产法》第一百三十条之规定对管理人依法处以罚款。本案长兴法院对巨能饮料公司管理人的监督管理贯穿于整个破产清算程序，促使管理人勤勉尽责，忠于执行职务。破产管理人在本案中既是破产债务人财产的大管家，又是法院审理破产案件的好助手，保证了本案在不到五个月的时间内顺利审结，从而体现了破产程序的公正、公平和高效。

三、破产案件审理过程中，法院应当及时协调各方面的工作，把握好原则性和灵活性的关系

巨能饮料公司在申请破产前已经向仲裁委员会提起仲裁。因该仲裁涉及破产案件中应收款数额最大的一笔，数额达911万余元，该应收款能否回收直接关系到债权人的清偿率，长兴法院受理破产案件后，多次与仲裁委员会沟通与协调，并通知仲裁委员会应当依法中止仲裁，在管理人接管债务人的财产后，恢复仲裁。长兴县仲裁委员会于2009年3月20日裁决该笔债权已超过诉讼时效。虽该笔债权已无法收回，但对此可以明确列为财产损失处理。在本案中还涉及与其他法院协调破产财产的解封，以及破产管理人具体工作上的协调与衔接，如设立破产帐号、催收债权、委托拍卖破产财产等事项。法院及时协调好各方面的工作，是破产程序顺利进行的有力保证。

《企业破产法》第五十七条规定管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报债权进行审查，并编制债权表。但对于审查范围是否包括诉讼

时效的审查，企业破产法对此未作明确规定。本案中，由于申报的二十二家债权人，经核实全部已经超过二年诉讼时效，如果对此再进行诉讼时效的审查，所申报的债权全部不予确认，会出现破产案件无债权人的状况。对此，管理人征得法院的同意，暂不考虑各债权人的诉讼时效，主要针对所申报债权的真实性进行审查，最后由管理人将编制的债权表提交债权人会议进行核查确定，债务人、债权人对此均无异议，由法院裁定予以确认。

本案中，管理人对巨能饮料公司的所有债务人及财产占有人发出书面通知，要求所有债务人及财产占有人于限定时间内向管理人清偿债务和交付财产。但在债权的清收过程中，发现绝大部分债务人均在浙江省外，且身份和地址不详，依据企业破产法的规定，长兴法院虽然对于上述案件享有管辖权，但若管理人以提起诉讼方式催讨，首先需到外地核实各债务人的身份信息，由此可能产生超过债权金额本身的差旅费用；而更为重要的是，根据对原始债权凭证的查询情况分析，债权均已超过二年诉讼时效，即便是诉讼也都将面临因超过诉讼时效而承担败诉的风险。根据上述特定事实，催讨已无实际意义，故将这些债权列入待处理财产损失，并提交债权人会议核查确定。本起破产清算案件对债权的清收，在不损害债权人利益的前提下，灵活处置，未启动诉讼程序，也是本案能够高效率审结的原因。

编写人：长兴县人民法院 臧峻月

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王寅新诉广州市兆鹰五金有限公司确认

不侵犯专利权纠纷案

——当事人在何种情形下可以主动提起确认不侵权之诉

【裁判要旨】

一、正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动的当事人，受到知识产权权利人针对不特定主体实施的有关侵犯专利权等的警告或威胁，主动请求该权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息，该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的，可以提起确认不侵权诉讼。

二、确认不侵权之诉是一种新类型的知识产权诉讼,作为被告的知识产权权利人并没有主动实施任何加害原告合法权利的行为。人民法院在支持了原告确认不侵权的诉讼请求后，可在诉讼费用交纳标准范围内，确定一个较低的数额由原告负担案件受理费。

【案例索引】

一审：金华市中级人民法院（2008）金中民三初字第165号（2008年12月2日）。

二审：浙江省高级人民法院（2009）浙知终字第2号（2009年5月21日）。

【案情】 原告：王寅新。

被告：广州市兆鹰五金有限公司（简称兆鹰公司）。

金华市中级人民法院经审理查明：

2002年4月12日，兆鹰公司向国家知识产权局

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申请名称为“一种水烟筒”的实用新型专利，该申请于2003年2月26日授权公告，专利号为ZL02226804.9。2007年4月3日、4日，兆鹰公司在《义乌商报》上发表《严正声明》，声明其是涉案专利的合法权利人，要求侵权商家立即停止销售侵权的水烟筒产品。否则，将依法追究侵权人的法律责任。嗣后，兆鹰公司多次在金华市中级人民法院提起诉讼，要求生产、销售涉嫌侵犯其专利权的水烟筒的制造商和销售商承担责任。

2008年5月8日，王寅新经营的义乌市凌格五金制品厂成立。同年5月28日，王寅新向兆鹰公司邮寄《关于“一种水烟筒”及“一种水烟筒吸烟软管”样品是否侵权征询函》，对其设计的水烟筒样品技术特征与兆鹰公司专利的权利要求1的技术特征详细进行比较，征询函附有产品外部视图和产品剖视图等技术资料。当日，王寅新还向兆鹰公司分别邮寄了《侵权警告函》和《不侵权通告函》。同年8月，王寅新开始生产其设计的水烟筒产品，并在浙江省义乌市福田市场H区三楼27878摊位展销。

因未得到兆鹰公司书面正式回函答复是否侵权，王寅新于2008年9月2日向金华市中级人民法院提起诉讼。请求确认其制造、销售水烟筒产品的行为不构成侵权。

兆鹰公司认为：其并没有向王寅新发出警告，故王寅新不是本案适格主体，其确认不侵犯专利权

的诉讼请求不能成立。

【审判】

金华市中级人民法院经审理认为：兆鹰公司为了保护其专利权，曾在王寅新经营厂址所在地以及经销地的报纸上发表《严正声明》，并多次对他人提起侵犯专利权诉讼，在当地产生一定的影响。为了避免日后与兆鹰公司发生专利权纠纷，王寅新在研发出一种水烟筒的新型产品后，将自己研发产品的全部技术特征告知兆鹰公司，向其征询自己的产品是否侵权，但兆鹰公司在收到王寅新的技术资料后，并未正式回函答复是否侵权，这使两者之间是否存在专利侵权的法律关系处于不确定状态，影响了讼争产品的批量生产和销售。因此，王寅新与本案有直接的利害关系，有权对兆鹰公司提起确认不侵犯专利权的诉讼。同时，王寅新生产的涉案水烟筒产品缺少涉案专利独立权利要求记载的烟锅座和空腔两项必要技术特征，未落入涉案专利权利要求的保护范围,不构成对涉案专利权的侵犯。综上，金华市中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条之规定，判决：

确认王寅新生产、销售的涉案水烟筒产品不构成对兆鹰公司ZL02226804.9号实用新型专利权的侵犯。

案件受理费1000元，由兆鹰公司负担。 兆鹰公司上诉称：其从未向王寅新提出过侵权警告，王寅新不具备提起确认不侵权之诉的条件。请求二审法院撤销原判，驳回王寅新的起诉。

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王寅新答辩称：兆鹰公司在《义乌商报》上刊登的《严正声明》,起到了侵权警告函的同样效果。同时，王寅新自己在开发研究出水烟筒产品后，向兆鹰公司发出是否侵权的征询函而未得到书面答复，使其投入的大量前期准备工作都处于不确定状态，向人民法院提起确认不侵权诉讼是消灭这种不确定状态的合法途径，因此其有权提起确认不侵权之诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

浙江省高级人民法院审理后认为：根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人提起确认不侵犯知识产权诉讼的受理条件包括以下几个方面：与本案有直接利害关系，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。一般而言,当知识产权权利人向当事人发出了侵权警告，而又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序时，由于当事人是否存在侵权行为处于不明确状态，这将使当事人处于不利的地位。在这种情况下，为明确知识产权权利人与收到侵权警告信的当事人之间的法律关系，可以认定收到侵权警告信的当事人与本案有直接的利害关系。虽然本案与上述情形存在着一定区别，即专利权人兆鹰公司从未单独向王寅新发出过侵权警告信，但根据案件的实际情况，也可认定王寅新与本案有直接的利害关系。原因在于，兆鹰公司于2007年4月连续在《义乌商报》上发表《严正声明》，声称将追究相关侵权人的法律责任。虽然从形式上看，该《严正声明》指向的对象和范围是不特定的，但由于该《严正声明》是针对义乌市范围内的生产、销售水烟筒产品的企业，而根据二审查明事实，在义乌市