量刑更轻

② 过当程度 ③ 罪过形式

④ 权益的性质：是否保护重大权益 ⑤ 社会心理的影响（孙明亮案件） 四．特殊防卫

1．概念：第二十条第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任

2．成立条件：

（1）客观（起因）条件：客观上存在严重危及人身关系的暴力犯罪 ① 行凶；严格限定——可能造成防卫人重伤或者死亡的情况， ② 杀人、抢劫、强奸、绑架在理论通说中是罪名而不是行为

③ 对于其他严重危及人身安全的暴力犯罪的界定：一是范围，即刑法典明确规定或暗含的可能由暴力手段构成的犯罪。二是程度，罪名本身已经提示这种情况严重危及人身安全；具体案件中采取暴力手段的行为；法定刑（三年以下不属于严重危及人身安全的暴力犯罪）

（2）时间条件：正在进行

（3）对象条件：只能针对实施严重暴力犯罪者本人 3．防卫过当与正当防卫的联系和区别 （１） 联系：

① 同属于正当行为，排除犯罪性的行为 ② 都是针对不法侵害（实际现实的存在） ③ 正在进行的不法侵害 ④ 只能针对不法侵害者本人 ⑤ 正当的防卫意图 （２） 区别：

① 防卫起因的特殊性：前者是严重危及人身安全的暴力犯罪；后者是犯罪行为和一般的违法行为

② 保护权益的特定性：前者是人身安全；后者是人身、财产和其他合法权利 ③ 防卫限度的特殊性：前者是无限度的；后者是不明显超过必要限度，不造成重大损害

4．实践中的两种错误倾向

（１） 特殊防卫不受条件限制，是无限防卫（“无限防卫”的称谓不合适）

（２） 造成不法侵害者重伤或死亡的一定只构成特殊防卫（也可能构成一般的正当防卫）

第三节 紧急避险

外国称为“紧急避难”

刑法草案第二十二稿和第三十三稿到七九年刑法典再到九七年刑法典 一．概念和性质

1．概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利名免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为

2．性质：

（１） 客观上不得已的措施，公理“两利相权取其轻”，保护更大的合法权益，对合法权益的损害降低到最低限度

（２） 主观上没有意志自由，无罪过，不应受到处罚 3．意义

（１） 从概念和性质出发，鼓励公民在必要或紧急的情况下，通过损害较小合法权益来保护更大的合法权益，从而尽可能的降低对合法权益的损害

（２） 鼓励和支持公民树立公共利益和整体利益的观念，从而使人们在与自然灾害、不法侵害等危险作斗争的过程中提升其思想境界

紧急避险是正当行为而非权利行为；正当防卫是权利行为，也是正当行为 二．构成条件

1．主观条件：正当的避险意图，无主观罪过；避险认识与避险目的的统一

（１） 避险意图（含义）：避险人对正在发生的危险有明确的认识，并且希望通过避险的手段来保护较大合法权益的心理状态

（２） 避险认识： ① 对危险的实在性的认识 ② 对危险的紧迫性的认识 ③ 对避险行为的有效性的认识 ④ 对避险行为的相当性的认识 （３） 避险目的：

① 一般限于保护公共利益、本人或他人的人身、财产权利；德扩展而包括生命、身体、自由、财产等其他合法权益

② 新刑法典突出对国家利益和财产权利的保护 2．起因条件：有正在发生的危险（即危险的实在性）

（１） 危险的含义：某种合法权益可能遭到损害的紧迫的事实状态

（２） 来源：自然力量导致的危险，地震等自然灾害；动物的侵袭；人的侵害行为，刑事行为能力人和无刑事行为能力人；人的生理或病理原因，如抢救伤员而拦截车辆，饥渴难耐的旅行者破门取食

（３） 实在性：非行为人主观臆想；假想避险定罪为过失犯罪或定性为意外事件而不构成犯罪

3．时间条件：正在发生的危险，危险已经产生尚未结束

（１） 危险已出现：某种事实发生使合法权益处于迫在眉睫的危害

（２） 危险尚未结束：危险发生后即将造成或正在造成危害，此时如果不进行紧急避

险，合法权益将受到或继续遭受危害

（３） 可以根据危险的不同来源来具体判断

4．对象条件：第三者（自然人或单位、国家）的合法权益 5．限制条件：迫不得已的情况之下（行为人别无他法） （１） 危险的紧迫性：突如其来、迫在眉睫 （２） 实施的必要性 （３） 方法的唯一性

6．限度条件；行为手段不应超过必要限度，造成不应有的损害 （１） 轻于说和必需说（保护较大的合法权益所必需的）相结合 （２） 对必要限度的理解需要把握如下方面：

① 在一般情况下，人身权利大于财产权利，不允许为保护财产权利而对第三者的人身造成伤害

② 在财产权利中应用财产价值进行比较，不允许为保护较小的财产权利而损害较大的财产权利

③ 当公共利益与个人利益不能两全时，应根据权利性质和内容来确定，并非公共利益就永远高于个人利益

④ 在人身权利当中，生命权是最高的权利，不允许为保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命

为了保护自己的生命而牺牲他人的生命？运用期待可能性理论：不能期待当事人牺牲自己的生命

１． 例外限制：刑法典第二十一条第三款规定——为避免本人危险，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人

三．避险过当

1．概念：避险行为超过必要限度造成不应有损害的行为；应承担刑事责任 2．构成条件：避险性与过当性的统一

（１） 客观：行为人实施的超过必要限度、造成合法权益不应有损害的行为。所谓合法权益不应有的损害有两种情况——损害的合法权益大于或者等于保护的合法权益；没有将损害降低到最低限度

（２） 主观：行为人对避险过当行为有罪过，通常是疏忽大意的过失，特殊情况下也可以是过于自信的过失和间接故意

3．刑事责任（定罪量刑）

（１） 非独立罪名：应根据具体情况判断

（２） 应当减轻或免除处罚：保护权益的性质；保护目的；过当程度等 （３） 过失致人死亡罪等 四．紧急避险与正当防卫的区别 1．相同

（１） 目的的正当性

（２） 刑法典明确规定的排除犯罪性的正当行为

（３） 紧急状况下，通过国家保护合法权益（公力救济）不可能的情况下，只能采取私力救济

（４） 刑罚：过当都是可以减轻或免除处罚的 2．不同：

（１） 危险来源：正当防卫是不法侵害者的侵害行为导致的危险；紧急避险的危险来源更为宽泛

（２） 损害对象：前者是不法侵害者本人的利益；后者是第三者的合法权益 （３） 行为实施的条件：前者没有严格要求，不管行为人是否可以采取其他手段制止不法侵害；后者必须是迫不得已的情况

（４） 必要限度的标准：前者是基本相适应说和客观需要说的统一，对不法侵害者的损害可能大于不法侵害者对行为人造成的损害；后者有严格的要求

（５） 行为主体的范围：后者有限制

（６） 对行为对象的要求：前者是一项权利，不法侵害者有忍受的义务；后者是正当行为，第三者没有忍受的义务

（７） 可能导致的民事后果：前者是民事合法行为，不承担任何民事后果；后者从《民法通则》第一百二十九条规定

第四节 其他排除犯罪性的行为

一．履行职务的行为 （一）一般的履行职务的行为 1．公务人员正当的执行其职务的行为 2．条件：

（１） 公务人员身份或受委托从事公务的资格

（２） 具有执行职务的合法根据（法律明确规定或上级下达的命令） （３） 必须在职权范围内执行职务

（４） 具有执行职务的合法手续（程序限定） （二）执行命令的行为

1．布署执行直属上属发布命令的行为 2．条件：

（１） 执行命令主体与发布命令主体之间有直接的隶属关系

（２） 执行命令主体必须严格按照命令的事项来执行；超出命令范围构成越权行为 （３） 执行命令应该具备法定程序、完备的手续

（４） 行为必须出于执行命令的明确的意思，而不能出于非法目的 二．正当的业务行为

1．行为人根据本身所从事某种正当业务的需要而实施的行为 2．条件：

（１） 行为人所从事的业务必须是正当的：从业者本身具有从事该业务的实际能力；