５．英美刑法学中的水手案，判处谋杀罪，但刑罚很轻，仅为五年苦役

第五节 刑法中的认识错误

一．概念：行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在的不正确认识 二．解决问题：

这种错误是否阻却故意；影响既遂还是未遂；影响是否构成犯罪 三．分类

（一）行为人对法律的认识错误（违法性认识） １．误以为不是犯罪的情形 ２．误以为构成犯罪的情形 ３．对罪名的性质和量刑的错误认识 （二）行为人对事实的认识错误 １．对客体的认识错误 ２．对行为对象的认识错误 （１）具体对象不存在而误以为存在 （２）具体对象存在而误以为不存在 （３）具体目标错误 ３．对行为性质的认识错误

4．对行为工具（方法、手段）的认识错误（3、4通称行为错误）

（1）行为人因为愚昧而使用的手段不可能导致危害结果发生，但行为人误认为可以导致危害结果发生（迷信犯）

（2）行为人本欲使用会产生危害结果的手段，但由于认识错误却使用了不会发生危害结果的手段

（3）行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果（过失犯罪或意外事件）

打击错误（行为误差）：甲欲枪击乙，而却打死了丙，故意杀人未遂和过失杀人 5． 因果关系的认识错误：行为对自己危害社会的行为与危害结果之间的因果联系（关系）这种实际进程（发展）产生的不正确认识

（1）因果内容的错误：实际结果小于预料结果（未遂）；实际结果大于预料结果（过失） （2）因果联系的错误： （3）因果进程的错误

刑法总论笔记（四） 上传时间:2005-3-14

第九章 正当行为（排除违法性行为）

第一节 概述

一．概念

1．形式上具有某种犯罪的构成要件，但实质上（实际上）不具有任何刑事违法性或社会危害性因而不能构成犯罪的情况

2．注意：

（１）形式上具备某些犯罪的构成要件（2）本身不具有任何刑事违法性或社会危害性（表述为有益于社会不恰当，如自损行为难以说是否有益于社会，军人战时自伤除外）

二．意义（现实意义）

1．区分罪与非罪，更好地把握犯罪的本质和界定罪与非罪 2．有利于鼓励贫民与违法犯罪行为作斗争

3．有利于社会进步，鼓励和保障贫民行使权利、履行义务（职务） 三．种类 1．正当防卫 2．紧急避险

3．履行职务：直接依法实施职务的行为；执行命令的行为，主要是在军队，延伸到国际法，例外情况如战争法的规定

4．正当业务行为：医疗行为；竞技行为

5．经权利人承诺和自愿的损害行为：明确承诺；推定的承诺；自损行为 6．科学研究和自然探险行为（自救行为）

第二节 正当防卫

一．概述

1．概念：法律赋予公民的权利，私力救济的方式；为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为；没有明显超出必要限度

2．特征：

（1）目的正当性（前提和基础）与行为防卫性（体现目的正当性）的统一 （2）主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一

（3）社会政治评价与法律评价的统一：从社会政治角度主观无罪过并且客观无危害；从法律角度不具有任何犯罪构成特征，不具有刑事违法性和社会危害性

3。意义：提供区分罪与非罪的标准；鼓励人民与违法犯罪行为作斗争 二．成立条件（要件） 1．起因条件：不法侵害

（1）犯罪和其他（一般）违法行为 （2）现实存在，不是防卫者的假设、假想

（3）人实施，针对动物的打击不是正当防卫，但动物在人的指使下对人的袭击可以构成正当防卫

2．时间条件：正在进行（过失犯罪不属于紧急情况） 防卫不适时：事前防卫和事后防卫

（２） 什么是不法侵害已经开始

不法侵害已经着手；行为人进入现场；行为人逼近现场或被害人（临近说） 折衷说（通说）：以着手为标准，重大危险犯罪可以适用进入说和临近说（自由裁量）

（2）犯罪行为何时结束

行为实施完毕（完毕说）（通常情况下适用这一学说）；排除危害说；侵害人离开现场；结果形成说

不法侵害的特征：危害社会；违法；紧迫性（刻不容缓；重大危害或现实危险） 过失犯罪不属于紧急情况，它以实际危害结果的产生为条件，丧失正当防卫的时间；对不作为犯罪采取的防卫行为不仅打击，而且使其积极履行义务

司法实践中已经结束的情况： （３） 侵害者自动终止不法侵害

（４） 侵害者已经被制服或丧失继续侵害的能力

（５） 不法侵害已经造成危害结果并且不可能即时挽回损失（如盗窃） （６） 不示侵害人离开侵害现场

3．对象条件：只能针对不法侵害者本人（紧急针对第三人）

（１） 对于无民事行为能力人能否进行正当防卫：主观不明知可以进行正当防卫；若知道原则上不能进行，但通常在没有其他选择（可以避免的方法或条件）的情况下，可以有条件、有节制地进行防卫

（２） 对于享有外交特权和豁免权的人能否进行正当防卫：可以进行正当防卫 （３） 对于有多名不法侵害者存在的情况如何进行防卫：起助势作用时可以防卫 （４） 对于动物的侵袭行为能否进行反击：动物在人的指使下实施袭击行为，对动物的反击可以构成正当防卫，动物实际上是人的工具，损害不法侵害者自己的权益；利用他人的动物（故意驱使）实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险；动物基于非人因素实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险；对无主物的反击行为不具有刑法意义

4．主观条件（防卫意图）

（１） 行为人认识到合法权益正在遭受侵害而奋起保护合法权益，反击不法侵害的心理状态

（２） 防卫认识（基础和前提）：对防卫有关事实的主观反映 ① 对侵害合法权益的不法侵害的认识（认识到其存在而非性质） ② 对侵害时间（防卫时间）的认识

③ 对防卫对象（不法侵害者）的认识（包括对侵害人的能力的认识） ④ 对防卫的具体强度不要求防卫人有认识

（３） 防卫目的：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；不具有防卫目的的情况——

① 防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害不法侵害人的行为

② 互相斗殴：行为人双方都有向对方实施不法侵害的意图和行为的行为，例外，如果一方明确放弃斗殴行为而另一方仍继续实施危害行为则属于正当防卫

③ 为了保护非法利益进行（实施）的防卫行为

5．限度条件：防卫行为允许对不法侵害者构成损害的上限要求

（１） 立法沿革：79年刑法典规定（不超过必要限度）；97年刑法典（没有明显超过必要限度，造成重大损害）

（２） 三种理论观点

① 基本相适应说：防卫行为的程度由侵害行为决定；防卫行为的性质强度与侵害行为的性质强度基本相当

② 客观需要说：强调防卫需要，只要防卫行为是为制止不法侵害所必须的即可 ③ 折衷说：基本相适应与客观需要统一说：基本相适应说过于强调防卫行为的客观结果；对客观需要的把握要从基本相适应说着手

（３） 新刑法规定与理论中通说的关系：新刑法是理论中通说的体现 ① 刑法第二十条第二款是制止犯罪所必需，是客观需要说的主张

② 没有造成明显重大伤害，是基本相适应说的主张，所谓重大不是绝对数量，而相对的，与防卫行为的结果相比较而言，是对不法侵害者造成的损害减去不法侵害的结果

（４） 实践中如何认定必要限度

① 防卫行为和侵害行为的强度基本相当，不存在超过必要限度

② 防卫强度虽然超过侵害强度，但这种强度是为制止不法侵害所必需，则不是超过必要限度

③ 只有防卫程度非常明显地大于侵害强度，并且这种强度显然也不是为制止不法侵害所必需，即二者之间过分悬殊，差距过大，则是超过必要限度

（５） 注意

① 坚持实事求是的原则，把案件放在具体环境中判断，对行为人以宽松的要求，不能苟求

② 防止唯后果论 三．非法防卫行为

1．形式上具备正当防卫的某种或某些要件但不能够成为正当防卫的情况

2．假想防卫；防卫不适时；防卫挑拨；互相斗殴；为了保护非法利益的防卫行为；抗拒依法逮捕、合法搜查；大义灭亲行为

3．防卫过当

（１） 概念：在施行正当防卫的过程当中违反正当防卫的限定条件，明显超过必要限度，给不法侵害者造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为

（２） 正当防卫和防卫过当是从量变到质变 （３） 特征：

① 客体：没有单独的统一的客体（客体散在性）

② 客观：明显必要限度，造成重大损害（客观行为过当性）

③ 主观：间接故意（追求非犯罪目的而放任犯罪结果出现）和过失（主观罪过性） （４） 量刑（刑法典第二十条第二款：应当减轻或者免除处罚） 考虑因素：

① 防卫目的：保护国家、公共利益或他人合法权益相比保护本人合法权利更值得肯定，