合同法讲座针对法条来讲的绝对经典
合同的目的、原则 调整范围 合同法的原则（意思自治原则 公平原则 诚实信用 ）
主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任 梁慧星 研究员
中国社会科学院法学研究所民法研究室 韩世远 博士
（1999年５月２５日、２６日） （梁慧星教授：）
同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里
1
不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。
合同的目的、原则
下面就正式开始，请同志们看第一章。第一章的内容分为三部分，第一部分内容是规定立法目的，第二部分内容是规定调整范围，第三部分就是基本原则。立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障国家计划的执行，这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的，反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下，社会的经济生活，从生产、流通、分配，一直到消费，都是按照国家所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常具体，生产多少产品，生产什么，什么规格、型号，生产出来卖给谁，乃至价格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食，这些粮食是大米多少，杂粮多少，都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下，指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划，那整个社会经济生活就能正常运转。计划经济体制，就是靠指令性计划来指挥、来安排、来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包的指令性计划呢？没有。在1998年７月初在北京开了一个专家讨论会，讨论《合同法》草案。会上，立法机关的负责
2
同志介绍，他说在1997年我国按照指令性计划来安排的商品是11种，1998年按照指令性计划来管理的商品在10种以下。这一点就说明了，我们现在这个市场经济中，商品的种类至少在数万种，好多万种的商品仅仅10种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通，商品交换，它没有一个指令性计划，更不用说劳务的流通、服务的提供。商品的流通，劳务、服务的提供，这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行，整个社会的经济生活就能够正常运转。因此，在市场经济条件下什么最重要？合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此，一些经济学家说市场经济社会是合同社会。这些合同，不是当事人按照什么计划、按照上级的意志来签订的，完全是按照自己的需要、自己利益的考虑，自愿地来签订合同。在这个合同当中，首先体现的是当事人自己的利益。当事人的利益在合同上规定下来，法律上承认它、保护它，那当事人的利益当然是合法的利益。如果这个合同实现了，那首先是实现了当事人的目的，实现了当事人自己的合法权益。其结果呢，由于合同得到了执行，社会的经济生活就能够正常地运转，社会经济也就发展了，也就前进了，这是市场经济的本质所决定的。因此我们看到本法第一条规定的关于立法目的，它明文规定保护合同当事人合法权益。把对合同当事人合法权益的保护放在首位，这一点只有从市场经济的本质来看才能理解。如果不从市场经济的本质以及市场经济和计划经济的差异来看，我们就难以理解。有的同志可能会说，你看，当事人合法权益不过是个人的利益，我们不是从来就有一句话，个人服从集体，集体服从国家。当事人的合法权益，尽管它合法，不过是个人的利益；那后面说到了社会经济秩序，说到了社会主义现代化建设，这
3
才是国家利益，这才是整体利益。要按照我们过去的那个传统的思维方式，就应该倒过来，把社会主义现代化建设放在首位，把经济秩序放在首位，把保护当事人的合法权益放在后面。这是说到我们少数同志拘泥于传统的思维模式，这个思维模式在计划经济体制之下是有道理的，可是在市场经济体制下就没有道理。所以学习本法我们就要了解，市场经济的本质决定了我们这个法律保护当事人合法权益摆在首位。这是市场经济的本质决定的，这个第一条是符合法律的逻辑，符合市场经济的逻辑的。这个逻辑表现在，如果一个合同得到正确的执行，它的目的实现，当事人的合法权益得到保护，不仅这个合同的当事人他获得了利益，整个社会也同时得到了利益，因为整个社会是由各式各样的合同连接起来的，一环一环地相互连接。其中一个合同当事人的合法权益得到了保障，其他的合同关系也会顺利地执行。反过来，其中一个合同当事人的合法权益没有得到保护，这个合同没有得到正确的执行，不仅影响当事人自身的利益，也影响其他的合同，其他那些与它有关系的合同都要受到障碍，都不能够正确实现，其结果整个社会的经济生活就受到了阻碍，不能够顺利地进行，经济秩序也会受到障碍，出现混乱，社会主义现代化建设也不能够得到促进。这是说，个人利益虽然是个人的，它和整体利益、国家利益是密切联系的。根据市场经济的逻辑，我们首先应该保护它，保护合同当事人的利益，其结果自然地就维护了社会经济秩序，结果就自然地促进社会主义现代化建设的发展，市场经济就发展了。这个逻辑关系，我们不允许倒过来，如果倒过来就要得到相反的结果。考虑到一段时间以来，我们的法院在执法过程当中经常受到一些法律外因素的影响，法律外的因素影响法院，影响法官，它不是赤裸裸的，它总有一定的理由，提出的这些理由往往是有道理的。例如要保护地方经济，有利于地方
4
经济的发展，有利于维护社会经济秩序，有利于维护整个社会的安定，要顾全大局，要顾全全局的利益，这些口号，这些理由当然都有一定的道理。但是如果我们的法院，我们的审判庭真的接受了这样的影响，在裁判案件的时候我们倒过来，以保护地方经济，什么经济秩序，地方安定为目标，就丢掉了保护当事人合法权益这个立法目标的话，当事人的合法利益没有得到保护，其结果会是什么样的一个局面呢？是那个经济秩序也不能够维持，社会主义现代化建设要受到障碍，出现各种不安定，这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的，这个立法目的决定了这部法律的起草，各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的，以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了，我们法院裁判案件，我们法官的职责就是保护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上，这一点对法院来说非常重要，这一点不能动摇。一个法庭，一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益，其他的目标是第二位、第三位的，我们保护了当事%其结果会是什么样的一个局面呢？是那个经济秩序也不能够维持，社会主义现代化建设要受到障碍，出现各种不安定，这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的，这个立法目的决定了这部法律的起草，各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的，以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了，我们法院裁判案件，我们法官的职责就是保护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上，这一点对法院来说非常重要，一点不能动摇。一个法庭，一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益，其他的目标是第二位、第三位的，我们保护了当事人的合法权益，其他目标就能够顺理成章地实现；不保护合同当事人的合法利益，其他目标
5
就当然都实现不了，就只能得到相反的结果。这一点在法律上规定下来非常重要。当然，要在裁判当中彻底地贯彻这一条还有待于我们司法体制的改革、法院地位的提高、法官素质的提高等等各方面改革的配套。这是介绍第一条。
调整范围
下面请同志们看第二条。第二条规定调整范围，在技术上它是通过给合同下一个定义这样的办法来规定调整范围。这个条文说，本法所说的合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这个条文和原来《民法通则》的规定是大同小异，以《民法通则》的规定为基础，作了一些调整。我们现在来学习这一条，有三个要点要注意。
一个，就是在平等主体当中，把原来所说的公民改为自然人。我们过去的法律当中，从来是不分公法和私法，一讲到主体都叫公民。在制定《民法通则》的时候，有的同志已经提出来民法上的主体不应该叫公民。为什么不应该叫公民呢？因为公民是指有中华人民共和国国籍的人，有中国的国籍才叫公民。那些来华的旅游者，外国企业、外国机构驻华工作人员他们是外国的公民，但是在中国的市场上活动，签订合同、履行合同，有的时候还要起诉应诉，如果从公民的角度来讲，他就不是公民，因此提出应该叫作自然人。这个意见《民法通则》没有完全采纳，结果，在《民法通则》上，在公民后面用了一个括号写上了自然人，现在就把这个公民的概念彻底地取消，直接表述为自然人。这样符合经济生活，符合法律的要求。我们可以看到，在现在的社会，整个社会生活可以分为两个部分。一部分是政治生活，我们平常所说的管理国家、参政议政，这样的活动在政治生活领域当中。在这个领域当中的主体叫作公民，只有具有中国国籍的人才能够
6
去参政议政，才能够行使选举权，被选举担任国家的干部、公务员等等。你没有中国国籍那是不行的，一个来华的旅游者他不能够去行使这样的权利。另外，除了政治生活，社会生活还有另外的一半，这另一半就是我们平时所说的市场经济、经济生活，还有家庭生活。这个经济生活和家庭生活加在一起，我们在法律上就把它叫作民事生活。在马克思主义的著作当中，把它叫作市民社会。马克思所说的市民社会就相当于我们的经济生活和家庭生活，合在一起就叫民事生活。马克思在他的著作当中所说的政治国家，就是我们所说的政治生活。一个社会分为这两大部分，是有不同的，这两大部分适用不同的规则。在民事生活领域，那当然就是民法、合同法、婚姻家庭法这些规则。民事生活当中的主体，就不应该再叫作公民，它应该有一个专门的名称，叫作自然人。怎么样理解这个自然人，自然人就是有血肉之躯的，能够思考问题，有欲望，能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人这个概念上，把人类的一切具体的特征都抽象掉了。什么民族、种族、宗教信仰、政治态度、文化水平、财富多少还有在政治领域担任的什么干部，这一切全部取消，就是一个非常平等的，非常抽象的概念，叫作自然人。在自然人这个概念上，是非常平等，看不到什么区别的。这一点，我们随便举一个例子。有一位同志在国家政治生活当中担任某一位干部，什么司长啊，什么部长啊这样的职务。在政治生活的领域当中，他是一个国家的公务员，是一个国家干部，他有各种的职权。一上班，根据他的级别，还有各种待遇，同志们要服从他等等。这样一位干部，一旦下了班回到家，进入家门的时候，站在他的妻子，站在他的儿子面前的时候，这时候还是不是一个什么部长，什么司长呢？不是。这个时候他只不过就是一个丈夫，一个父亲，这就是一个自然人。他的那些职权、级别，全部没有，他就成了一个自然
7
人。还有同样这位同志，如果一进入商场，他要去购买东西的时候，站在那个售货员面前，在自由市场上站在那个小商贩面前的时候，别人是否把他当作一个什么领导干部呢？不是。把他当作一个平等的交易对方，就是一个自然人。自然人它是现代民法上一个非常重要的概念，它是真正平等的我们现在这个第二条，不用公民这个概念而用自然人的概念，这是反映了民主法制发展的要求。符合法治的要求，也符合市场经济的要求。这是第一点。
第二点在第二条当中发生的变化是增加了一个其他组织。其他组织是相对于法人来说的，因为法人本身就是一个组织。一个组织体，取得了法人的资格，它就叫法人，例如公司法人、企业法人等等。同样是一个组织体，它没有取得法人资格，没有办理法人登记，这个组织体在这里就叫作其他组织。这个其他组织，它首先要有一个组织体，还要有一定的经费、财产，还要选择一个负责人来对外签订合同、履行合同。这样的组织体可以在法院起诉应诉，这样的组织体就是我们的教科书上所说的非法人组织、非法人团体。所谓非法人组织、非法人团体，就是说没有法人资格的组织、团体。这样的组织在我们现在的生活当中，它们可以签订合同、履行合同、起诉应诉，它们在工商行政管理机关取得了一些营业执照，可以从事市场交易。这样的组织我们在法律上当然要承认它，在法律上把它规定下来。这就是其他组织这个概念。其他组织又分为其他经济组织和其他非经济组织。其他经济组织最典型的就是合伙企业、合伙组织，还有联营企业。那个联营企业没有取得法人资格的，它也就属于其他经济组织。还有一个公司下面的分支机构，没有取得法人资格，它也就是一个其他经济组织。其他非经济组织，我们举例来说，我们日常生活中的什么学会、协会，有的学会、协会在民政部门办理了法人登记，它就成了一个社会团体
8
法人；如果它没有办理法人登记，那就成了这里的其他非经济组织。因为它不是为了赚钱，不是为了营利，因此它就叫其他非经济组织。这样的组织也可以签订合同、履行合同，也可以起诉应诉。最后要说明的事，这里所说的其他经济组织和法人的区别在什么地方。它们的区别仅仅在于，如果作为其他组织，它自己的财产不能够清偿债务，自己的财产不足以承担责任，我们的法院就会把它的那些成员、合伙人，或者把它的上级请到前台来，让他们来承担责任。一个合伙企业，自己的财产不足以清偿债务，并不就此罢休，我们的法庭还要让它的合伙人都来承担责任。这一点和法人是不同的，法人的财产不足以清偿债务，最后破产就完了，并不找它的那些股东。其他组织，还要找它的成员，如果是企业的分支机构，在起诉应诉当中，我们当然把你作为一个原告或者一个被告，你自己的财产不足以清偿债务，不足以承担责任，这个时候就不行，我们就要变更一下，我们就要把你的上级，把那个法人，或者叫公司或者叫总公司请到法庭上来，让它来充当被告，让它来承担责任。当然话又说回来，如果这样的分支机构它自己的财产足以清偿债务，那也就算了，也就让它承担责任，它的财产够了，就不必要找它的上级。一个合伙企业自己的财产足以承担债务，足以承担责任，也就不必要找它的成员、它的合伙人。这是增加了其他组织，给同志们作了个介绍。
然后要理解这一条的第三个关键是民事权利义务关系。本法所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利与义务关系的协议。这里的民事权利义务关系在原来的《民法通则》上叫作民事关系，民事关系和民事权利义务关系是一样的，是同一个概念，没有什么差别。在这里我们理解第二条的时候，理解这个民事权利与义务关系至关重要。我要告诉同志们，在起草法律的整个过程当中，一直使用的是债
9
权债务关系，没有用民事权利义务关系。为什么呢？考虑到民事权利义务关系的范围太宽，它包括了市场经济当中的市场交换关系，也包括了家庭生活当中的那些身份关系。家庭生活中的这些关系不受本法调整。同志们看第二条第二款明文规定了家庭生活中的这些关系虽然采用了协议的形式，也不适用本法。因此民事权利有关系这个概念就宽了一些，所以立法方案和过去的草案就明文规定为债权债务关系。什么是债权债务关系呢？我们理解，它就是市场交换关系，是以市场交换为主的这些关系。
什么商品的交换、劳务的提供，提供服务、中介等等这些关系在法律上就叫债权债务关系。但是理解这一点也不能绝对，还有特殊的个别的情况它叫债权债务关系，但不是市场交换，这一点在本法规定了赠与合同。一个人把自己的财产送给别人，无偿地转移自己的财产这就叫作赠与。它不是直接的市场交换关系，但是它采取了和市场交换同样的形式，赠与合同与市场经济有本质的联系，因此在本法上也作了规定。除了赠与以外，其他的合同关系可以说都是市场交换，直接的市场交换关系，或者与市场交换密切相关的关系。所以理解债权债务关系要把握住它的要点，它的本质就是市场交换，商品交换、劳务的提供。因此我们现在理解这个第二条，理解这个民事权利义务关系，有一个特别重要的意义就在于，我们决定一个案件是该本法管辖，该民庭受理，还是不该民庭受理，不该本法管辖，这就往往要看它这个关系的本质。因为现在的社会当中，采用合同这个概念，用合同这种形式，用得非常广、非常滥。例如计划生育也签订一个什么计划生育的合同，还有什么责任承包，什么治安哪，什么综合治理的责任制合同，我听说有的地方还有什么反腐倡廉的责任制合同。同志们想这些合同和市场经济根本就没有直接的联系，但是它仍然用了合同这样
10
的形式，我们不能够去责备它，说你不能用合同这样的概念，这是当事人用了这样的概念，我们管不着。但是我们应该明确，这些关系虽然用了合同，叫什么什么合同，什么什么协议，但是它的本质不是债权债务关系，不是民事权利义务关系，因此也不适用本法，也不由民庭、经济庭、知识产权庭、房地产庭来受理，它应该采取别的办法解决。或者应该由法院行政庭去受理。所以这一点至关重要。
但还要联系到，在本法的制定过程当中，有的人提出意见，就是说我们有一类合同是行政合同。什么是行政合同呢？所谓行政合同，当事人的一方是行政管理机关，第二一点行政合同的目的是实现社会公共利益，第三就是说行政合同的当事人当中，作为国家行政管理机关的那一方，他有某种特权，可以单方面地决定合同成立，决定合同生效，决定合同解除，还可以单方面地决定追究对方的责任对对方当事人进行罚款、没收财产、给予制裁等等。因此他们说根据这三条就进行划分了，符合这三条的就是行政合同。按照他们提出的标准，好些合同就被认为是行政合同。首先国家采购，国家采购什么战备物资、军用物资、什么备战备荒的物资，或者采购政府机关办公用品的合同，他们认为这是行政合同。还有那个粮食、棉花、烟草的订购合同他们也认为是行政合同。重大的工程的发包合同、重大的科技项目的开发合同等等，他们都认为是行政合同。这样的意见，在本法的讨论过程当中，在1997年6月的专家讨论会上进行了激烈的争论，最后学者和法官的一致的意见认为这样的主张、这样的观点是错误的。说它叫什么合同，当事人是什么，不足以表明它是行政合同。我们看它是行政合同还是民事合同，是不是该《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那个主体是什么国家机关，也不在于它的这个目的是不是为了社会公共利益，关键在于看那个关系的本质是
11
债权债务关系呢，还是行政管理关系，还是行政法上的关系。那个国家机关在采购战备物资的时候，签订合同形式有特殊的要求，现在国家在制定政府采购法，政府采购法规定国家机关在采购战备物资、军用物资、办公用品等等的时候必须采用招标投标的方式。在订立合同的形式上有特殊的要求，合同成立了以后它的变更、解除也有特殊的要求。政府采购法为什么要这样规定呢？就是为了解决一个问题，就是在这个活动当中那个回扣、那个红包，具体的经办人他接受了那个回扣、那个红包，结果国家花了大的价钱，花了大代价，采购的设备质次价高，为了解决这样的问题。还有更重要的是，收受红包、回扣这样的行为，直接坏了国家机关，败坏了我们的公务员队伍，会滋生腐败。所以必须制定专门的法律来加以规定，规定了订立合同形式。即使制定了这样的政府采购法，它改变不改变这个关系的本质呢？不改变。仍然是一个市场交换关系。国家机关为一方，或者国家为一方，向那个企业、个人采购设备，采购商品，仍然是按照市场经济的原则，是市场交易关系。与过去计划经济体制下，那些指令性计划是完全不同的。因此在97年６月的这个会上，参加会议的同志达成了这样一个认识，这些合同，政府采购，还有烟草、粮食、棉花的并购，还有重大工程，例如三峡工程的发包，这些都不是什么行政合同，它都是典型的民事合同，发生了纠纷当然应该由民庭受理，应该适用本法的规定。
为什么呢？就在于它这个关系的性质，它是债权债务关系，它是民事权利义务关系。这里就讲，在我们的社会生活中有没有所谓的行政合同呢？在我们的社会生活中有的时候，在个别情况下确实有可以叫作行政合同的。例如在改革开放的过程中，曾经采取过一个措施叫作财政包干。中央财政和地方财政签订一个协议，规定地方财政每
12
年上交多少，保留多少。这样的包干协议，财政包干合同，它就是一个典型的行政合同。它的内容实际上是决定国家财政收支的关系，它是典型的财政法、行政法上的关系。虽然叫作合同，它不是民事关系，不是民事权利义务关系。
还有一类，某些国家机关，它有罚款、没收财产的权限。罚款、没收来的这些金额，按照行政法的原理，当然应该全部上交，这个机关他的办公经费，它的工作人员的工资待遇等等，应该由国家统一划拨，但是在改革开放的某些阶段，也采取了签订什么协议，签订什么合同的形式，规定这个机关的罚没款收入上交多少，保留多少。它虽然采取了合同的形式，是否就变成了民事合同呢？没有，它的本质仍然是行政法上的关系。像这样的合同我们可以把它叫作行政合同，在这样的合同上发生纠纷，当然不适用合同法，当然不应该由民事裁判庭来受理，而应该用行政的手段去解决，或者由行政庭去受理。关于第二条，我们理解它、掌握它，关于民事权利义务关系的协议这一点非常重要，有非常重大的意义。关系到决定是否适用本法，是否由民事审判庭受理。因为后来规定为民事权利义务关系，就补充规定了第二款，把民事权利义务关系当中的婚姻、收养、监护，以及遗赠、扶养协议等等这些身份关系上的协议，家庭生活中的这些协议，把它排除在外。它不适用本法，应该适用别的法律。
合同法的原则
平等原则
下面请同志们看第三条。第三条就是我们平常所说的平等原则。平等原则来源于第二条，我们这个第二条说本法所称的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人是平等的，
13
这一点就决定了第三条平等原则。平等原则是本法调整的对象所决定了的。现在我们把平等原则表述在第三条，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。我们现在学习这一条，要掌握两个要点。第一个要点是讲平等原则的范围。平等原则讲的是什么呢？讲的是合同关系上当事人之间的关系。在一个合同当中，当事人之间关系要求平等。不是讲的合同当事人与其他人的关系，不是讲这个当事人在社会上生活中平等不平等。社会生活中的一些当事人，他在社会生活中，例如在政治领域很可能是不平等的。可他一旦加入了一个合同关系，作为合同当事人之一，他和对方就是平等的。因此，这个第三条所说的平等是指合同关系中当事人之间的平等。不是讲这个当事人在其他的社会关系中平等不平等，不允许混淆。
举例来说，一个国家机关在管理社会，管理市场的时候，它和被管理的企业，什么个体工商户之间，当然是不平等的。国家管理机关有管理权，有行政权，它是管理者，那个个体工商户他是被管理者，他们是一个不平等的关系。但是，这不是本法所说的合同关系，而是政治生活领域，什么行政管理、管理市场那个领域中的关系。这个国家机关，如果行使行政管理权的时候，它是代表国家行使行政管理权，它当然是不平等的。如果这个国家机关是为了采购办公用具，建一个办公大楼，或者建什么职工宿舍，在这样的关系当中，和那些企业、个体户成立合同，采购什么办公用具，和这个发包，建立办公大楼、职工宿舍，订立了这样的合同，在这个合同中，这个国家机关就改变了身份。它不是以国家机关的身份出现，而是以法人的身份出现。它在管市场的时候，它是国家机关，有行政权；它参加市场，在采购什么办公用具的时候，它就没有行政权。这个时候，那个相对方，那个企业把它当作什么呢？把它当作一个普通的民事主体，不过叫作法
14
人。只不过和公司法人不同，它只是一个国家机关法人。国家机关法人是一个民法的概念，只不过表明它和那个企业法人不同罢了。并不是说它有什么行政权限，它是一个国家机关，一个组织，一个组织体，作为一个法人来参加市场。因此，这样的国家机关在订立合同以及履行合同的过程当中，和对方当事人是完全平等的。这是平等原则要掌握的第个要点。另外一个要点，平等原则所说的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是说合同当事人的经济实力平等。当事人的经济实力千差万别，当然不平等。还有呢，不是说这些当事人在政治生活领域，在合同关系之外的其他领域平等不平等，不允许混淆。在合同关系上，仅仅指他们的法律地位平等不平等。法律地位平等表现出来是什么呢？就是说在谈判的时候、签定合同、履行合同时候你应该和对方平起平坐，共同地协商，你不能够把自己的意志强加给对方。在这样的关系当中，你不能够强迫对方接受什么不公平的条款。要跟对方协商，双方达成协议，双方正式地意思表示，然后才能成立合同。因此这里所说的仅仅是法律地位平等。法律地位平等的含义就是说，你要平等相待，你不能够强迫对方，不能够把自己的意志强加给对方，就是我们过去所说的什么\霸王合同\等等。因此，第三条我们这样来理解它，在实践当中有重要的意义。在实践中有什么重要的意义呢？就是说我们的法院在决定这个案件该不该由法院受理，该不该民庭受理的时候，也往往牵涉到对这个平等原则的理解和把握。
近年以来，有一些地方，有一些小的案件该不该民庭受理，老是争执不下，讨论来讨论去达不成一致意见。这些案件其实是很小的，举例来说，一个村民委员会为被告，一个村民为原告，他们争执的内容是什么呢？那个原告说，国家征收土地把我的那个承包地征收了，国家支付的那个补偿费，什么青苗费、补偿费、安置费全部交在那个
15
村民委员会手里，村民委员会的干部，他掌握了这个补偿费，没有分给每一个村民。其中这个村民，她因为结婚，要嫁到外县或者嫁到外村，或者这个村民农转非进入城市，他的户口都迁到城市里面了，因此他就提出来，向法院起诉，要求法院判决，要求村民委员会把他当年国家征收他的那个承包地的补偿费给他。这样的案件，法院受理了以后就争执不下，一部分该同志说这样的案件不该法院受理，不该民庭受理，他的理由就是当事人不平等。另外的同志说，这样案件应该由法院受理，应该由民庭受理，他的理由是什么呢？就是说这个关系非常简单，它是民事权利义务关系。这样的案件解决不了，问题就在于我们的同志把平等原则混淆于社会生活当中其他领域当中的平等。像这个案件，一个村民委员会作为被告，这个村民委员会和村民之间是不平等的还是平等的，我们看它是什么样的关系。如果说一个村民委员会，接受了上级的委托，在进行治安管理的时候我们可以说在某种程度上它具有了管理的权限，还有呢，如果受了上级政权机关的委托，让它征收某种税、某种费的时候，也可以认为，它具有了某种类似于行政机关的某种行政管理的权限。这是在别的关系当中。在本案涉及的关系当中，国家征收了土地，把那个补偿费一并交给村民委员会掌管，在这个关系当中，我们来分析，就没有丝毫的管理被管理，什么上级下级这样的成分，没有这样的性质。只不过它代表全村那些被征收了土地的村民接受了国家支付的补偿费。这笔补偿费是所有被征收了土地的村民，他们共同从国家得到的补偿，应该是大家的。村民委员会的干部代表大家接收，代表大家保管，这类似于一个什么保管关系，也可以说类似于一个合伙关系。就像一个合伙组织，合伙组织的收入由合伙组织推选的一个负责人掌管一样，到了某一个合伙人要退伙时候，他就应该从这个财产当中把他的那一份分给他。这是一
16
样的，同样的性质。不能够把它误认为什么上级与下级的关系。实质上也不存在什么上级下级，因此这样的案件是一个典型的合同关系罢了，要求分自己的那一份，类似于合伙，或者保管这样的关系。法院受理了以后，决定一个该分、不该分、分多少，不就解决了这样的案件。这样的案件为什么会产生分歧呢？就是我们老是把它牵扯到社会生活中其他领域的平等不平等上。
还有这样的案件，一个学生在学校里面受了错误的处分，怀疑他偷了什么东西，然后处分他，把他除名。这个学生不服，他受了冤枉，到处申诉，最后他的材料经过了省法院专门组织的鉴定，认定不是这个学生偷的。已经作出了这样的鉴定以后，这个学生向基层法院起诉，要求判决恢复名誉、恢复学籍，要求判决校方给他赔礼道歉。我们法院也遇到麻烦，觉得这个案件不应该法院受理。为什么不应该法院受理呢？有的同志就说，你看，一个学校，一个学生，他们的地位不平等。这样的观念是传统的观念，我们在过去计划经济体制之下生活久了，那样旧的观念纠缠着我们，老是摆脱不了。在旧的计划经济体制下，我们习惯于用不平等来看待，什么主体他都是不平等的。因为计划经济是用行政层次、行政环节、行政手段来管理的社会。在这种情况下，把一切都看作是上下级，是管理者和被管理者。学校和学生我们也认为是一个管理和被管理，领导和被领导的上下级的关系。实质上，即使在计划经济体制之下，也很难说它有什么充分的理由。 在市场经济体制之下，更不用说了，学校不是政权组织，不是行政管理机关，那是非常明显的。那学校对学生为什么有某种管理呢？是因为学生加入了这个学校，通过考试，通过入学手续进入这个学校，学生与校方之间成立了一个合同关系。在合同关系上，学校方面有某种权利，它可以收学费、杂费，有这样的权利。它还有维持教学秩序，
17
维持学校秩序，这样的类似管理的权利。学生也有权利啊。学生的权利就是使用这些设施，要求校方提供知识，安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些知识。学生也有义务，要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。在这种关系上，我们看它的本质，当然是一个合同关系罢了。我们看不到什么上下级，不平等。我们的法院受理了这样的案件，事实已经查清，不是这个学生偷的东西，我们就让这个学校给他赔礼道歉，给他恢复学籍就解决了这个问题。我特别举这两个案例，都是非常简单的。第一，涉及到我们对平等原则的理解，当事人之间平等混淆于当事人在其他领域中间平等不平等；还有呢，也涉及到我们的观念转变，计划经济体制之下习惯了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下级关系，在市场经济条件下情况发生了变化，除了政治生活领域以外，在市
场经济当中，在家庭当中都是平等的关系、合同关系。虽然我们的法律当中没有规定什么教学合同、培训合同。顺便提到，设计立法方案的时候，曾经设计了培训合同，后来没有起草出来。这是第三条，有重要的意义。
意思自治原则
下面请同志们看第四条。第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由。什么叫合同自由呢？教科书中说，一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系，它是市场经济决定了的。前面已经提到，在市场经济条件下，没有那些严格的国家计划，每一个商店，每一个企业，它完全
18
按照自己目的去寻找对方，签订合同，消费者也是一样。在这种情况下，合同自由直接反映了市场经济的本质，如果说没有合同自由，就没有市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商，然后达成一个协议，来安排双方的权利和义务关系，这就叫合同。因此，合同自由是合同法的本质，是市场经济的本质。这一点非常重要，在设计立法方案的时候专门设计了一个指导思想，在这个指导思想当中有专门一条，本法要充分尊重和保护当事人的合同自由。
立法指导思想上把合同自由提得那么高，那是不是说对这个合同自由就一点限制都没有啊，就是19世纪的自由放任呢？也不是，这个合同自由也有一定的限制。第一个限制就是法律的限制。就是说在法律的限制范围内去自由。在参加市场交换的活动过程中，不能够违反法律的强制性规定。在不违反法律规定的前提下，充分地尊重和保护你的自由，法律的规定就是一个大的范围。另外还有一个限制，在立法方案上表述为，如果说出于重大的正当事由，在立法时候可以限制当事人的合同自由。什么是重大的正当事由呢？在设计立法方案的时候设想的是，保护消费者，保护劳动者，保护社会公共利益，这些是重大的正当事由。出于这样的重大的正当事由，就会限制当事人一方的合同自由，这在我们的法律中间也有好多体现。为什么要保护消费者，保护劳动者，限制一方的合同自由呢？这是认识到现在的市场经济和历史上的市场经济不同。历史上的市场经济我们可以把它叫作不发达的市场经济，在19世纪、18世纪的市场经济当中，那个主体不过是农户、手工业者、小业主、小作坊主，小业主、小作坊主找几个雇工，就算经济实力比较强的。在那时的社会当中，有没有现在这样的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业？没有。因此，在那时候，
19
在那时的市场条件之下，我们假定当事人都是平等的。一个小业主和一个农民，他们经济实力差别不大，我们把他们当作平等的个人，在签订合同的时候完全是平等的。他们在签订合同的时候，一方有可能经济实力稍微强大一点，他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不公平。例如小作坊主、小业主和农民签订合同，农民要购买什么工具、农具，那个小业主、小作坊主利用农民的急需，田里的庄稼要等着收割，这个时候农具的价格他就抬高一点，农民就吃了一点亏，这也是常见的。在那个不发达的市场经济的条件下，农民买农具吃了一点亏，下一次小业主向农民买粮食的时候，农民也可能抬高一点价格，小业主、小作坊主也吃一点亏。在那样不发达的市场经济条件下，当事人总是在交换位置，今天是买受人，明天就是出卖人。作为出卖人的时候他好像占了一点便宜，明天去作为买受人的时候又吃了一点小亏，这样的从长期来说，他们之间得失相抵，这是差不多的。从法律上看，在那个不发达的市场经济条件下，假定当事人的经济地位平等，基本上符合事实。即使有一点不平等，他们在不断地交换位置，也可以得到填补。
现在的市场经济就不一样了，在现在的市场经济当中，一个最大的特征叫作两极分化。什么叫两极分化呢？你看那个大公司、大企业、大商场为一方，另外消费者为一方，大企业作为生产者和那个消费者，他们的经济实力相差非常悬殊。消费者是分散的、弱小的个人，难以和大企业相抗衡。大企业、大公司他们有雄厚的经济实力，高度的科学技术，还有先进的营销手段，它们结合起来，然后进行生产和销售。在这样的关系当中，法律上虽然说平等，法律地位平等，不能够以势压人，但是在现实当中，消费者难以和大企业抗衡，不然为什么要搞一个消费者协会来接受消费者的投诉呢？这叫两极分化，这是一个现
20
实。还有一个两极分化呢，就是企业主、大企业为一方，劳动者为另一方，劳动者同样是分散的和弱小的，劳动者没有其他的资产，只有靠出卖劳动力去谋取生活。一个农村的、山区的男孩子或者女孩子，到了上海，到了广州，到了深圳，路费已经用完，租不起房子，急于找一个工作的时候，看到一个招工广告，去找一个老板的时候，他敢不敢和这个老板讨价还价？不敢和这个老板讨价还价，他不敢说，按照法律，你应该提供这个卫生条件、符合法律要求的安全条件，你应该给我和别人相同的工资，这就是现实。在这种情况下，应该由谁来保护这些劳动者和消费者？应该由国家！国家不保护谁还来保护呢？要保护消费者、劳动者首先是在立法的时候，在制定法律的时候就要注意保护消费者和劳动者的利益。在这种情况下，出于保护消费者、劳动者利益的需要，就要限制企业的合同自由。这就是立法方案上所说的，出于重大的正当事由要限制合同自由，这一点在立法过程中得到了贯彻。就是说某一个法律规则，它所涉及的当事人都是企业，就尽量地保护合同自由，只要双方是平等的协商、真实的意思表示，就使他们的那个合同有效，不干预它，不限制它。如果一旦这个规则涉及的一方是劳动者，是消费者，马上就改变态度，要优先保护劳动者和消费者。要优先保护劳动者、消费者的利益，其结果当然要限制企业一方的合同自由。立法当中一直遵循这样的思想。这个条文后面说，任何单位和个人不得非法干预，这一点在立法当中也有体现。在整个立法过程当中，明确了本法不规定什么合同管理，不规定合同管理机关，不规定行政制裁措施，这一点在立法方案上就决定下来。不是说本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由，而是说市场经济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同管理机关。这一点，在立法过程中一直有分歧。以国家工商行政管理局为代表，坚决
21
要求，一再地要求要恢复合同管理一章，规定合同管理机关，规定合同管理机关管理合同的权限。他们提出了好多好多理由。在整个起草过程中一直争论，最后就采取了一个办法，就是说工商局他们提出的理由当中有一个理由是可以考虑的，我们的市场经济秩序比较混乱，利用合同进行的违法行为比较严重，需要有人来查处，这样就在后来的草案当中增加了一条，这就是现在的127条。工商行政管理机关查处利用合同的违法行为，这一条规定了利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为由工商行政管理机关查处。但是工商行政管理机关他们还要求规定一个监督的条文，这个条文规定工商行政管理机关有监督的权限。在第一个常委会审议的草案当中，按照他们的要求就增加了一个条文。这个条文规定了，工商行政管理机关按照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。这个条文规定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委会作说明的时候，就说这一条所说的监督是事后的监督，这一点虽然他说是事后的监督，可条文上看不出是什么事后的监督。从条文上看，那个监督是广泛的，是绝对的。因 此在今年１月的讨论会上，参加会议的学者和法官一致的意见，认为规定工商行政管理机关监督合同的这一条要不得，这一条严重地违反了本法的立法思想，违反了合同自由的原则，它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。但是立法机关说，这一条如果不规定，可能得不到通过，因此一直坚持。最后到了大会通过之前，按照有的参加者的意见，把这两个条文结合起来，把\监督\这两个字移到了现在的127条，放在了\处理\之前，把监督的那个条文删掉。名义上说我们把这两个条文结合成了一个条文，实际上把\监督\这两个字摆到127条的\处理\之前，就变成了对违法行为的监督。工商行政管理机关依照法律规定的权限，对各种利用合同违法行为进行监督，这当然是应该的，
22
是合理的，而对一般合同的广泛监督就被否定了。我讲的这一个立法过程说明，要贯彻合同自由这一原则，一直有很重大的争论。
公平原则
下面请同志们看第五条。第五条规定的是公平原则，公平原则在《民法通则》上规定在第四条。《民法通则》第四条规定，民事活动应该遵循公平、诚实信用的原则。它将公平与诚实信用原则一并规定在第四条。那什么是公平原则，公平原则适用的范围，在《民法通则》上不清楚。现在的第五条把它作了明确的表述。第五条规定：\当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
两个要点。一个是公平原则适用范围。公平原则的适用范围是在合同的当事人之间，是在一个合同关系上。合同当事人和当事人之外的第三人之间的关系可不可以用公平原则去管呢？不可以。公平原则适用范围很窄，限于同一个合同关系上当事人之间的关系。这是明确表述公平原则适用的范围，这一点对我们法院的裁判工作具有重要的意义，后面讲第六条的时候会结合起来讲。
公平原则的第二个要点是讲什么是公平原则呢？公平原则的作用是什么呢？公平原则的作用是用来衡量当事人之间的权利义务关系的，当事人之间确定的权利与义务要符合公平。公平就是说双方当事人在利害关系上大体平衡。如果说一方当事人只享受权利，不承担风险、损失、亏损，而让另一方当事人去承担损失、风险、亏损，却不享有权利，这就叫作当事人的权利义务关系严重不平衡。公平原则是从正面提出要求，要求当事人签订的每一个合同的时候都要符合公平原则，维持双方当事人之间的利害关系平衡。公平原则还有一个反面，违反了公平原则，其结果就规定在第三章的第54条。54条规定显失公平，显失公平的规则和公平原则一个从正面，一个从反面规定。
23
正面规定要求当事人遵循公平的原则确定你们的权利义务，反面呢，如果当事人确定的权利与义务不公平，利害关系严重的不平衡，那么就要适用54条规定的显失公平规则。54条规定，受损害的一方有权起诉法院或者请求仲裁庭变更合同，或者撤销合同。这两个规则相互配合，一个从正面提出要求，一个从反面进行救济，从而使合同当事人能够达到大体上的公正、平衡。
这里顺便讲到，在立法的指导思想上说到，本法要兼顾经济效率和社会的公正。那什么叫经济效率呢？就是有利于经济发展，有利于企业赚钱，有利于生产力提高。什么叫社会公正呢？社会公正是从整个社会的范围来说的，不同的阶层、行业、工种，不同的人群之间的利害关系上要维持大体上的平衡。社会公正是对整个社会的大范围提出的目标，公平原则是针对每一个具体的合同关系提出的要求。如果每一个合同都符合了公平原则的话，那么整个社会的公正也就能够得到大体上的维持。这是顺便说道，讲社会公平，这是讲抽象的，讲社会全体；将公平，是针对每一个合同，在当事人之间。
诚实信用
下面请同志们看第六条。第六条规定的是诚实信用。《民法通则》第四条将诚实信用与公平合并规定在一条当中，这次合同法把诚实信用和公平原则分别规定。第六条规定：\当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。\
这里首先要提出一个问题，什么叫诚实信用？诚实信用是一个道德要求，一个道德规则。诚实信用是什么社会中的道德规则呢？它是市场经济社会中的道德
规则。在计划经济社会中讲不讲诚实信用呢？在计划经济条件下，总
24
体上不发生诚实信用的问题。为什么？因为在计划经济条件下，一切生产、流通、分配、消费都是按照国家的指令性计划进行的。只要严格执行了指令性计划，社会的经济生活就能够正常地运转、维持。在那时候，评价一个单位、个人，最高的标准、最普遍的标准就是完成指令性计划。一个劳动者能够优质地完成计划，他就被评为优秀工作者；一个企业能够保质保量地完成国家计划，就被评为先进企业。甚至完成计划还用来作为评价国家干部的标准，能够完成上级下达的任务，那就是先进的干部。这个思维方式，这样的观念是计划经济的本质决定的。一直影响到现在，我们现在有的地方以判案的数字来评价一个审判庭，评价一个法官，也与这个有关系。在计划经济条件下，完成计划被作为一个最高的道德，我们有没有听说过什么诚实信用呢？没有。一个企业、一个生产者，原则上不用诚实信用去衡量他。只是在很狭窄的领域，一个人下了班，和朋友的交往当中，某个时候家里有一点急需，向某个朋友、某个同事借一点钱，借钱的时候他说，我家里母亲生了病，急需一点钱，你借一点钱给我，到下个月开工资的时候我就还你，结果到下个月开工资的时候他不还钱，同事们就说这个人不讲信用。还有，发现他借了钱不是去给母亲抓药，而是拿去打牌用了，我们就讲这个人不诚实。在这样很窄的范围之内，才稍微谈到诚实信用。但在市场经济条件下完全不同。市场经济条件下，整个市场的生产、流通、分配、消费都没有严格的指令性计划，都靠当事人签订合同。签订合同时候，你说我的这个产品如何好，有什么优点，有什么效用，对方买回去一用，实际上不是那回事，就说你说了假话，你不诚实。签订合同的时候信誓旦旦，说保证到期交货，到期付款，结果到合同的履行期满了，他不交货，不付款，就说他不守信用。因为相当一部分的合同签订了以后要经过好长的时期才履行，才
25
付款，才交货，这样在签订了合同以后他不能够按照合同的约定来履行我们就说他不讲信用，签定合同的时候说假话，我们就说他不诚实。这个问题在市场经济条件下尤其重要，因为市场经济社会就是合同社会，在签订合同、履行合同当中最重要的一个道德标准就叫作诚实信用。这是关于什么是诚实信用，它是市场经济社会的一个道德标准。诚实信用是一个道德规则，我们现在把它规定在法律上，作为一个法律规则，它的含义是什么？它就不仅仅是一个道德要求。按照诚实信用原则，在市场经济条件下，任何一个人要谋取利益，要获得财产、生活资料，都必须通过市场。市场经济条件下，已经没有什么按需分配的问题了，都要通过市场去获得。在市场经济条件下，一个人谋取自己的利益，无非是三种方式。一种就是用你的体力劳动去换取报酬、工资，这就是普通劳动者。第二种是用你的智慧、脑力劳动去换取报酬、工资，这是知识分子、脑力劳动者和国家干部，包括法官他们谋生的渠道。最后一种方式就是用你现有的金钱去谋取利益，炒股票、炒期货、炒房地产、投资办厂、办小餐馆、搞买卖都是这种方式。这三种方式在法律上看来都是正当的、合法的，法律给予保护。
但是，法律绝不允许你通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益，这就叫作违背诚实信用。
因此，诚实信用原则为我们树立了一个评价了每一个人、每一个企业的非常清楚的标准。我们必须按照这个标准，去签订合同、履行合同。这是说到诚实信用原则的第一个作用，它是指导当事人签订合同、履行合同的一个行为准则。
第二个作用是针对法官而言的。法官在审判案件的时候需要查清案情，在查清案件事实的时候需要判断证据，合同纠纷案件最主要的
26
证据就是合同书，如果合同书上的某一个条款有两种不同的含义，原告说是这个意思，被告说是那个意思，在这种情况下，法官就要运用法律上的方法来确定这个条款的真实含义，这叫作解释合同。这时候，法官就应该按照诚实信用原则来解释判断，法官要采纳符合诚实信用的那个解释意见，抛弃违背诚实信用的那个解释意见。什么叫符合诚实信用呢？就是说按照一个解释意见，所得到的结果使原被告之间的利害关系大体平衡，我们就说这个解释意见符合诚实信用。这是在解释合同的时候。法官除了解释合同还要解释法律。案情查清以后，究竟适用哪一个条文来裁判，这个条文是什么含义，它的构成要件、适用范围、法律效果，这就需要法律解释。在解释法律的时候，遇到有两个不同的解释意见，都有一定道理，很难说哪一个绝对错误，哪一个绝对正确，这时候怎么办呢？法官也要用诚实信用原则作为标准来加以判断。就看一下这两个意见哪一个符合诚实信用，哪一个违背诚实信用。什么叫符合诚实信用呢？就是说按照其中的一个解释意见来裁判，所得到的结果当事人之间的利害关系大体上平衡，这就叫作符合诚实信用。这是说诚实信用的第二个作用，是指导法官解释合同、解释法律的标准。第三的作用，法官在查清案情事实之后，发现这个案件在法律上没有具体规则，在这种情况下，法官可不可以说这个案件既然在法律上没有规定，我就不裁判，就要求原告撤诉，或者我就裁定驳回起诉，这一点在我们现在的法律上没有明确规定。但是在现代各国的法制中间有一个原则，叫作法官不得以法律没有规定而拒绝裁判。如果法官以法律没有规定为理由拒绝裁判案件，那么这个法官就构成渎职犯罪。这样法官就处在一个两难的境地，一方面要求以事实是为依据，依法律为准绳，同时这个案件在查清事实之后法律上有没有具体的规定，怎么办呢？法官应该按照法学上的各种方法创设一
27
个规则，裁判这个案件，把这个案件先裁判了再说。也许有的同志说，我们通常的做法是请示；逐级请示，结果不仍然是上级法院为你创设了一个规则吗？我们有的时候最高法院把一个案件请示到人大常委会，人大常委会会不会召集紧急会议，为一个案件创设一条规则呢？不可能。这就决定了，遇到这样的案件的时候，法官自己需要裁判它，在裁判当中当然要创设一个规则。创作规则的时候有各种方法可以使用，其中的一个就叫作直接适用诚实信用原则。就是运用诚实信用原则这个条文来裁判法律上没有规定的案件。现在我们从最高法院到各级法院基本上已经达成共识，已经有不少这方面的判决。这是诚实信用原则的第三个作用。法律没有规定，我们就说法律有漏洞，法官直接使用诚实信用原则来裁判法律上没有规定的案件，我们就把它叫作用诚实信用原则来填补法律漏洞。这是各国的法官和法院经常采用的一个方法。
这是我们讲到了三个作用，下面特别对这个第三个作用给大家举一个例子。这就是1994年最高法院经济庭作出了一个第二号批文。就是一个债务人欠了好多债权人的债，已经陷于不能支付，这个时候其中一个债权人已经与债务人协商达成协议，用债务人的全部资产设定抵押，担保这个债权人的债。其他债权人知道，就向法院起诉，要求法院认定这个抵押协议无效。法院受理的这个案件，一查法律上没有规定，一直到我们现在《担保法》颁布了，《担保法》上也没有说，一个债务人欠了许多人的债，已经陷于不能支付了，可不可以把所有的财产抵押给其中的一个债权人。这些人是一个法律漏洞。这个案件一直请示到最高法院，最高法院经济庭也发生争论，一部分同志说这个抵押合同不好说它无效，因为当事人之间也是真实的意思表示，也有真实的债权债务关系；也有的同志说这个抵押合同应该无效，因为
28
这个抵押协议使这个债权人得到满足，其他债权人都遭受损害。最后最高法院经济庭达成了一致的意见，要认定这个抵押合同无效。认定这个合同无效采用什么样的依据，最后就考虑和所采用的公平原则，提出了方案，依据《民法通则》的公平原则，认定这个合同无效。他的思考方法就是说，你看，
这个抵押协议一有效，这个债权人得到满足，其他的债权人都遭受损害，那在这个债权人和其他的债权人之间不就造成不平衡了吗？后来经过斟酌，改变了这个方案。最后是依据《民法通则》关于诚实信用原则的规定，来认定它无效。就考虑到公平原则只管当事人之间，而本案抵押人和抵押权人，那个债权人和债务人之间有真实的意思表示、真实的债权债务关系，把财产抵押给这个债权人，我们不能说双方当事人之间不公平。双方当事人之间是公平，问题是一个债权人受清偿得到满足，其他债权人都遭受损害，合同当事人和合同关系以外的其他人之间关系，不在公平原则的管辖范围之内。要用诚实信用原则来管辖，因为诚实信用原则的本质，法律上的含义是说一个人可以通过自己的诚实劳动或者资金去谋取利益，不许他通过损害他人来谋取自己的利益。本案恰好表现为这一点。本案的债权人和债务人达成这个抵押协议，把债务人的全部资产抵押给这个债权人，其实质是通过损害其他债权人的利益来确保这个债权人的利益，这显然违背诚实信用。后来这个批文刊登在人民法院公报上的时候，只是说依照《民法通则》第四条的规定认定这个抵押合同无效，没有说依据诚实信用，实际上是依据了《民法通则》第四条关于诚实信用的规定。这例子就说明了法官审判案件，在遇到法律上没有规定的时候，怎么直接适用诚实信用原则来填补法律的漏洞。同时也说明了诚实信用原则和公平原则的界限，它们在适用上的差别。诚实信用原则管辖的范围很宽，
29
公平原则的管辖范围很窄，它们之间是有明确的界限的。
公序良俗原则
下面请同志们看第七条。第七条规定：\当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。\这个条文包括两部分内容。第一部分内容讲的是应当遵守法律的问题。因此，有的学者在教科书上说，合同法上有一个原则，叫作遵守法律的原则。这是少数学者这样讲，后来在法律上也作了这样的规定。但是，我认为这个内容没有实质的意义。为什么这样说呢？我们国家制定那么多的法律，制定那么详细的合同法，不就是要求当事人遵循的吗？制定了这样的法律当然是用来指导当事人的行为，要求当事人遵守的，那何必再提出一个什么原则，叫作遵守法律的原则呢？因此，遵守法律的原则在实践中没有什么意义。而本条款内容中最重要的是后半段，就是\尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益\，在当初设计立法方案和第一个草案的时候，都是规定了后半段的这个内容。在立法方案上规定的时候，使用的概念是\公共秩序与善良风俗\，当事人不得违背公共秩序与善良风俗。公共秩序就相当于本法所说的经济秩序、公共利益，善良风俗就相当于本法所说的社会公德。公共秩序和善良风俗是现代各个法制国家的法律上都共同规定的一个规则。这个规则同样是一个授权条款，它非常重要。因此，立法方案上就用了公共秩序与善良风俗。后来，在修改的时候考虑到，《民法通则》和三个合同法已经用了社会公德、经济秩序、社会公共利益这样的概念，因此就把它改为现在这样的表述。虽然改为现在这样的表述，这个第七条就相当于各国法律上公共秩序善良风俗的条文。现在我要说这个条文在法律上意思是
30
什么呢？这个条文在法律上的意思同样是授权法院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来说，和诚实信用原则是一样的。现在问题是，既然已经规定了诚实信用原则，为什么还要规定第七条尊重社会公德、遵守经济秩序、公共利益这个条款呢？这是因为，诚实信用原则虽然它的适用范围很宽，但毕竟还有限制。因为前面讲到诚实信用是市场经济的道德规则，那个案件、那个争议是涉及到市场交易关系，与市场交换密切有关的关系当然可以用诚实信用原则来裁判它。如果案件事实、当事人的行为和市场交易离得比较远，你就很难用诚实信用去裁判它。当事人在参加市场交易的时候要
遵守诚实信用的原则，可是当事人的行为发生在市场之外，你怎么讲诚实信用呢？这和诚实信用没有直接关系，这类案件就要用另外的一个规则去裁判它。第七条的规定就是我们把各国的公共秩序和善良风俗原则引进过来，规定在我们的法律上，就是用来裁判这类案件。下面我给同志们来举这个例子。运用公共秩序和善良风俗原则来裁判案件在现代社会中非常多。首先举一个例子是日本法院的一个案件，这个案件叫作服务小姐保证。服务小姐保证就是说餐饮业、娱乐业的老板和服务小姐签订的那个雇佣合同上往往有一个条款，这个条款 说，每一个服务员为自己接待的顾客所欠的债务承担保证责任。服务小姐接待了顾客，这个顾客吃了饭、娱乐了以后，不给钱就走了，那就应该由你这个服务小姐来充当保证人，由你来付款，因此老板就要扣你的工资。现在各国经常用这样的条款。
这个条款就涉及到一个案件，一个小姐被扣了工资，她不服，就起诉到法院。在法院审理当中，那个老板就讲，合同上有这样的条款都是当事人当初同意的，合同上都有签字盖章。法院审理以后作出判决，认定这个保证条款无效。为什么认定这个保证条款无效呢？他在
31
判决书当中表述了这样的思想，在娱乐餐饮这样的场所，那些消费者有一部分是有钱有势的，有些是地方上的头面人物，有些是黑社会的人物，他们来进行消费的时候，你这个老板都只好笑脸相迎，不敢问他们要钱，最后把他们送出大门、送上汽车，然后回过头来扣这个小姐的工资。作为一个老板，你都不敢要钱，然后让这些小姐，作为这些小姐都是社会地位最低的、最弱小的人，让她去要钱，她不敢要，你就扣她的工资，这样的行为就是违背了善良风俗，因此认定无效。下面再举一个台湾的案件。这个案件涉及到这样一个关系，原告是一个有钱人，相当于我们大陆上说的大款。他和一个年轻的女的长期同居，他就送了这个女的一套不动产。就是一个赠与合同，这个赠与合同上预先就规定了一个条款，女方一旦终止和他的同居关系，这个不动产就要收回。后来这个女的不愿和他同居，这个原告就起诉到法院，要求收回不动产。这个案件一直上诉到台湾的\最高法院\，\最高法院\作出判决，判决书中说了这样一段，说原告依仗自己有钱有势，他垂涎于被告年轻貌美，为了达到长期霸占的目的，预先在合同中规定了这样的条款，规定女方一旦不再与他同居，就要收回这个不动产。这个行为违背善良风俗，因此认定为无效，不动产不准收回。下面我再介绍我们国家的一个案件。上一次我在江西共青城讲课的时候，一个庭长把他手上的一个案件告诉我，原告是一个发了财的企业家，结果就送给这个女的一个不动产。后来这个女的不愿意和他保持关系，他就要收回。他们有一个协议，这个协议上上这样写的，如果这个女的和其他任何男的结婚，这套房屋就要收回。这个庭长说，听了你的讲课我们就知道了，可以直接运用违反社会公德这个第七条，判定这个约款无效，不许他收回。这是第七条在立法上的重大意义。这是交给法院一个授权条款，与市场交易没有直接关系、不能适用诚实信用
32
原则的，就适用这个条款。 关于第一章我就介绍到这里。
合同订立
下面我讲第二章，第二章是关于合同的订立。同志们看第10条，第10条规定，\当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。\怎么样理解这个条文？这个条文就是本法关于合同订立的一个基本规则。这个规则就是，合同的订立以不要式为原则，以要式为例外。不要式就是不要专门的形式，不要求书面形式，口头合同也算数。下面一句以要式为例外，这就是第二款的规定。法律上一说到例外，这个例外往往是重要的，和我们日常生活中讲的不一样，首先要适用这个例外的规则。第十条确立的这个规则改变了原来的三个合同法，原来的《涉外经济合同法》要求绝对的书面形式，《技术合同法》也要求绝对的书面形式，《经济合同法》说，经济合同除即时清结的以外，要求书面形式。在本法的制定过程当中，要不要承认口头形式有过激烈的争论，最后在常委会审议的时候也有过激烈的争论。在今年１月12日、13日李鹏委员长主持召开的调研会上一共调研了11个问题，其中
第一个问题就是要不要口头形式。13日在丰台法院召开的调研会上专门征求法官的意见，在这个会上丰台法院的院长发言说，1998年丰台法院受理的民事案件三分之一是口头合同。李鹏委员长后来作小节的时候说口头合同看来不能够不承认。这样就确定下来第十条，以不要式为原则，要式为例外。
下面请同志们看第12条。第12条规定，合同内容由当事人约定，
33
一般包括以下条款。这个第12条在原来的《经济合同法》上就有这样的规定，后来在设计立法方案和第一个草案的时候考虑到合同法要贯彻合同自由的原则，合同的内容由当事人约定，因此就没有规定这样的条文。在修改的时候考虑到我们国家地方太大，企业、人民的法律知识不够，每一种合同在制定的时候他们不知道应该包括哪些条款，因此最后就决定还是把《经济合同法》的这个条文搬过来，把它规定在这里。但是规定了以后，又觉得要避免认为任何合同都要包 括这8个条款，少了任何一项合同就不成立。为了避免这样的误解，因此经过斟酌在条文上用了\一般包括\这样的措辞。用\一般包括\是为了有意回避\应当\、\必须\这样的措辞，避免把这8个条款当作必要条款、主要条款。法律上的必要条款、主要条款有特殊的含义，它是决定合同成立的。与此相对应的是一般条款，一般条款缺少了不影响合同的成立。在制定法律的时候考虑到这里的8个条款不都是必要条款。例如第8项，当事人不约定解决争议的方法这有什么妨碍呢？我们的法院当然可以受理，通过诉讼来解决它，这是最常用的方法
。即使第7项当事人不约定违约责任也没有关系，本法违约责任专设一章。甚至就是第6、第5、第4这3项在某个合同中缺少了可能也不影响合同的成立，没有履行期限，没有地点和方式，可以通过合同的性质、种类、交易习惯来决定；没有规定价款也不要紧，当事人可以在事后履行的时候来协商，协商不成法官可以说我们以市场价格来认定；即使没有约定质量，我们可以通过国家标准、部颁标准、行业标准，实在不行还有企业标准都可以解决质量问题。从4一直到8，这些条款缺少了都是可以补救的，可以通过其他的方法来确定。惟独前面的3项是主要条款，缺少了任何一项合同都不能成立。第12条
34
反映了合同法的一个趋势，就是决定合同成立的主要条款越来越少，这是共同的趋势。这一点，关于哪些是合同的主要条款，哪些不是，我们的法律没有表态，审判案件的时候就要靠法院根据合同的性质，还有我们的教科书去判断。第12条还有一个内容，说当事人可以参考各类合同的示范文本，这个条款也是后来补充上去的。这是考虑到80年代以来，合同管理机关曾经推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以规定。但是曾经有些地方错误地理解为，你不买这个示范文本，不按照这个示范文本来签定合同，我就认定你这个合同无效。因此条文上谨慎地使用了\可以参照\这样的措辞。\参照\只不过是参照罢了，当事人也可以不参照。
下面从第13条开始，花了很多条文来规定要约和承诺。这是把合同的成立分为要约和承诺这两个环节，通过这两个环节来判断合同什么时候成立，内容是什么。这个内容以前的法律上没有，现在规定得非常详细。要约承诺规则在这里不适于讲解，讲起来要花很多时间，也比较枯燥，这里我只给同志们讲一点，在什么样的案件中法官需要运用要约承诺规则来加以判断呢？关于这一点，有一个需要说明的是，长期以来法院裁判经济案件，判决书中都有一段来说合同成立不成立，生效不生效。有的法官说，这是我们法院有这样强行的规定， 用这样的规定来评价法官的水平。这一点在上次编写法官学院法官培训的民法教材的讨论会上，很多法官、教授都觉得不适当，因为它违背了民事裁判的规则，民事裁判的规则是当事人诉什么我就审什么。在一个违约诉讼中，当事人之所以提起违约诉讼就表明他们对合同有效成立没有分歧，那我们原则上就审查究竟谁违约，由谁承担违约责任，原则上就不去审查合同是否成立、生效。
当然也有例外，除非法官接到案件发现合同有违反法律，合同的
35
内容有违反本法第52条的情形，我们可以主动的确认合同无效，可以主动的审查合同成立不成立，效不生效，这是第一种例外。第二个例外，就是当事人虽然以违约提出诉讼，但被告以合同不成立、不生效作为抗辩。这个时候我们就要审查合同究竟成立不成立，究竟生效不生效，这是因为当事人对合同的成立、生效有分歧。如果不属于这两种情况，我们就按照民事裁判的原则，当事人诉什么就审什么。这是顺便讲到的。现在再来说要约承诺规则什么时候需要适用呢？在当 事人对合同的成立有分歧的时候，法官就需要判断合同是否成立，用什么规则去判断它呢？就用要约承诺规则。还有一种情况，当事人对合同的成立没有分歧，而对合同的内容有分歧。一方说合同当中有某一项规定，另一方说没有这项规定。这往往发生在一些长期谈判的合同，这样的合同双方往来的函电非常多，有草案、备忘录等等，最后又签定了书面的合同。签定了以后在履行过程中发生争议，一方说我们在谈判过程中某个时候达成了一项协议，现在合同中虽然没有写上，但也应该算合同的一个内容。我们在判断这个内容是否属于合同的一项内容时，也需要用要约承诺的规则去判断它、衡量它。这是讲到了要约承诺的规则什么时候适用。
现在请同志们看第36条。36条规定：\法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。\这条讲的是合同的形式有欠缺，我们联系到本法第10条的规定，要是严格按照第10条的逻辑推论，法律规定采用书面形式，当事人没有采用书面形式，或者当事人约定采用书面形式而未采用书面形式的，合同就不成立。但是考虑到社会生活是复杂的，在现实生活当中，虽然当事人没有采用书面形式，但合同已经履行，甚至已经履行完毕，这样的情况如何来
36
看待它呢？我们的法律需不需要强制地去使这些合同都恢复原状呢？不必要。考虑到合同毕竟只是当事人实现自己目的的一种法律形式，前面也讲到了合同自由的思想，所以在立法政策上就确立了这样一个思想。就是说合同既然是为了当事人的利益来签定的，法律上就应该尽量让它有效。这一点也是针对我们80年代以来的裁判实践，80年代以来的裁判实践出现这样一种倾向，法官对合同的要求非常严格，一旦有任何一点欠缺，我们就使它无效。有的地方在某个时期裁判的合同纠纷案件，被确认为无效的合同达到了40%，有的地方甚至超过了一半。这样的裁判实践当然是不正确的，违背了合同自由的原则，违背了本法第1条保护当事人的权益。因此确立了这样一个法律思想，一个合同尽量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的话还是尽量使它有效，于是产生了36条。这里所说的主要义务是什么呢？这就是我们平时所说的，合同上的义务分为主义务和从义务。以购销合同为例来说，如果是交50吨钢材的话，交钢材本身是主要义务，有的时候附带还要交钢材的资料，交这些资料的义务叫作非主要义务。如果一方已经履行了主要义务，合同就成立，如果双方都履行了主要义务，那就更不用说了。同志们注意到在履行了主要义务后面加了5个字，叫作\对方接受的\，这5个字是后来大会加上去的。一加上这5个字就造成了概念的矛盾和逻辑的矛盾。因为法律上一说到履行，就已经包含了对方接受这个含义在里面。你交付钢材的义务不是说一发货就叫作履行，钢材要运到指定的地点，让对方来验收，对方接受了，这才构成履行。就是付款的义务也不是说你钱一拿出去就叫作履行，你必须把钱汇入对方的帐户或者对方指定的帐户，这才叫作履行。并且如果是现金支付的话，不是说你把钱从包里掏出来就叫履行，这笔钱你掏出来，进行清点，交给对方，对方清
37
点了以后说好，把钱揣入自己的口袋，这才叫作履行。履行的概念本来已经包含了对方接受，现在我们把\对方接受的\这5个字加上就构成了矛盾。就是说对方不接受也有履行，这就造成了逻辑的矛盾。
下面同志们看第37条。37条也是规定形式欠缺的补救。讲37条的时候同志们回过头来看第32条。32条说：\当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。\这是说书面形式不是书面写下来就行了，还要盖章签字，关于盖章签字是选择其一，不要求两者兼备。同志们再往前看第25条，这条说\承诺生效时合同成立\，这是关于合同成立的一般规则，32条是关于合同成立的特殊规则，是关于书面合同成立的特
殊规则。按照第32条作反面的解释，如果没有签字也没有盖章，应该是合同不成立。但是基于刚才讲到的同样的理由，也应该给它一个补救。虽然当事人没有签字、盖章，但他已经履行了，我们干嘛去强行地使它恢复原状呢？就承认它算了。这样符合合同法的本质，符合合同自由的原则，也有利于保护当事人的合法权益。因此规定了第37条，第37条规定：\采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。\什么叫主要义务呢？和36条同样的理解。也同样地犯了错误，加上了\对方接受的\，造成了逻辑的矛盾。
格式合同
下面请同志们看第39条。39条到41条是关于格式合同的规定。第39条说：\格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。\用这样的格式条款签定的合同就叫作格式合同。生活当中的格式合同非常多，举例来说，我们去买飞机票、
38
火车票，我们与供电公司订立的供电合同，我们去投保保险，去发电报，去装电话，这些合同都有一个共同的特征，就是合同的内容是企业方面预先拟定，签定合同的时候可不可以要求修改呢？不允许。这就是格式合同，它不允许协商，不允许改变，这样的合同大量是针对消费者的。按照39条第2款规定的这个定义，除了针对消费者的以外，也包括
大企业相互之间签定的格式合同。大企业签定合同的时候，各自都有自己的格式文本，你发一个过来，我发一个过去，最后决定按照哪一个企业的文本来签定格式合同，有些条款
可能经过协商，作了变更。当然，格式合同主要还是针对消费者的。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求这些企业和每一个消费者去谈判，签定一个合同，这样成本太大。即使不顾成本，如果和每一个乘客都去谈判这个航空运输合同，如果最后谈判的内容不一致，那也不合适啊。所以格式合同在现代社会存在有它的合理性。但是格式合同剥夺了对方的合同自由，不允许对方讨价还价，不允许对方改变，因此就隐藏着一个危险，可能损害对方的利益。一旦企业能够单方面决定合同内容的时候，按照人之本性，他当然是着重考虑自己的利益。过分考虑了自己的利益，结果就会产生显失公平的内容、损害对方的内
容。像那个入网费、初装费不就是吗？他考虑没有考虑我们消费者呢？铁路部门规定退票费是50%，他考虑没有考虑我们消费者呢？这有什么合理性可言？这就说明格式合同必然包含着损害消费者的内容。在这种情况下，前面说到消费者是分散的、弱小的个人，他无法和那个企业对抗，这就需要国家出面给予特殊的保护。因此在本法上就设置了39条到41条管制格式合同的制度。第39条第1款规定\
39
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务\，这个规定把第一章关于公平原则的规定在这里强调，这是因为格式合同是当事人一方决定的，因此法律告诉他，你自己在决定合同的时候一定要遵循公平的原则，如果违背了公平原则就要发生第3章第54条关于显失公平规定的适用。就是受损害方可以起诉，要求变更合同的内容或者撤销合同。这是一个管制的手段，第二个管制的手段也规定在39条的第1款。接下来条文说：\并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。\叫作提示义务和说明义务。提示义务就是要提请对方注意你合同上的这个免责条款。提示义务以什么样的方式履行呢？是不是每一次签定合同的时候都口头地告诉他？也不一定。法律上用了\采取合理的方式\，合理的方式怎么来判断呢？它是有弹性的，要考虑到合同的性质、交易的习惯等各种情况来判断。如果免责条款用黑体字，用大号字体，印在合同书上比较醒目的位置，法官就可能说，他已经履行了提示义务。如果他把免责条款用很小的字体，印在合同书不显眼的地方，法官就可能说你违背了提示义务。如果对方要求，还要给予说明。这是用提示义务和说明义务来管制格式合同。
下面同志们看第40条。第40条规定了第三个管制格式合同的手段，这就是直接规定某些条款无效。40条规定了三类条款无效。第一类是本法第52条的情形，第52条是规定合同无效的，这里是对第52条加以引用，即使不加以引用，有52条的情形，合同还是无效，这个规定没有太大的实质意义。第二类是引用了第53条。53条是一个重要的条文，它规定\合同中的下列条款无效\，列举了两种。53
40
条是一个什么性质的条款呢？它是本法关于合同上的免责条款的基本规则。它规定合同上的免责条款原则上有效，例外无效。53条规定的两种例外，第一个是\造成对方人身伤害的\，这个规则在原来的表述中叫作\免人身伤害责任的条款无效\，现在改为\造成对方人身伤害的\就可能造成误解，误解为
被告造成原告人身伤害的，被告不能够免责。不是这个意思。这个条文不管伤害是谁造成的，你都不能够在合同上预先用一个条款来免除责任。这是现代各国保护劳动者，保护消费者的一个重要的规则。原来的《民法通则》和三个合同法没有这样的规则。在1988年的时候，天津法院审理了一个案件，这个案件就是一个雇工在施工当中受伤，后来死亡，家属起诉要雇主承担医药费、丧葬费等等，那个老板说我们的合同上有一个条款，工伤概不负责。法院一审查，发现我们的法律上说，合同违反法律的无效，可是没有哪一个法律说，工伤概不负责的条款违法，后来一直请示到最高法院，经过斟酌，后来给它一个批示，说这个条款违背了宪法41条，关于劳动保护的规定。这个合同预先规定工伤概不负责就剥夺
了宪法规定的劳动者享受劳动保护的权利。因此违反法律，认定为无效。这次制定合同法，就把这个判决中的规定加以整理，表述为现在的53条列举的第一种情况。第二种情况说，\因故意或者重大过失造成对方财产损失的\，这样的免责条款是无效的。这是为了贯彻诚实信用的原则。你不能用免责条款来免除你的故意或者重大过失造成的损害的责任。我们可以联系到，若干年前有报道，从境外的商人处进口设备，说这是先进的设备，可是运回来一看，这些设备是若干年以前中国大陆出口出去的。结果我们的企业接受了这些旧设备后，没有办法，因为原来的合同上有一个什么\概不退换\这样的免责条款。现
41
在我们就设置53条的第2项，即使合同上有什么\概不退换\这样的免责条款，如果是由于你的故
意造成的，仍然要你承担责任。这里所说的重大过失是什么呢？比如说他的厂房里面有正品，有次品，结果他的工作人员在交货的时候马虎大意，把次品拿来当作正品交货。这虽然不是故意的，但也应该认定为是重大过失，要让他承担责任。这是53条。53条即使在40条不加以引用，它仍然起作用，因此40条真正起作用的是后面几种。那就是\或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。\这3种情况，我们倒过来先说排除对方主要权利。签定一个合同，预先用一些条款排除了对方的主要权利，你这个合同还有什么公平可言呢？因此直接认定这样的条款无效。第二个就是加重对方责任，例如刚才所讲的什么上网费、初装费，可不可以理解为加重对方责任呢？像这样
的条款也是违背公平原则的，直接规定为无效。对于第一个\免除其责任\，这个字就有问题。草案当中这个条文说的是\免除其主要义务，排除对方对于第一个\免除其责任\，这几个字就有问题。草案当中这个条文说的是\免除其主要义务，排除对方主要权利\，这样的条款无效。在大会通过之前，在\排除对方主要权利\之前加了一个\加重对方责任\，这个增加还可以理解，可以说不是什么错。但是把\免除其主要义务\改为\免除其责任\，这出了问题。你在一个合同当中把自己的主要义务都免除了，那当然违背合同的本质，违背公平原则和诚实信用，当然无效。现在改为\免除其责任\，就变成了免责条款无效。这就和53条矛盾，和39条矛盾。53条说合同的免责条款原则有效，例外无效，40条说格式合同的免责条款一律无效，岂不矛盾？39条说格式合同的免责条款如果履行了提示义务、说明义务就有效，40
42
条说免责条款一律无效，这也是矛盾。我在这里和同志们建议，我们遇到格式合同的免责条款问题应该按照53条、39条处理，不应该按照40条的免责条款无效来处理。
下面同志们看第41条。41条规定的是对格式合同的理解发生争议，有两种不同的理解，应该采纳哪一种？应该采纳不利于提供格式条款一方的这个解释意见。为什么要这样规定？前面说到了格式合同是你一方当事人预先制定的，你制定格式条款的时候，你不征求对方的意见，不允许对方变更，已经充分考虑了自己的利益，如果还发生了对某个条款有两种不同的理解，当然应该采纳对你不利的那个理解，以此来贯彻公平的原则。这个规则也是各国的惯例，在国际间的文件上也规定了同样的规则，这一条也同样参考了《国际商事合同通则》的规定。
面请同志们看第42条。第42条规定的是一个重要的制度，叫作缔约过失责任。我们有了侵权责任为什么还要规定缔约过失责任呢？这是因为，侵权责任的成立比较困难，如果你不能证明加害人有过错，这个责任就不能成立。即使责任成立，在计算损害赔偿上对受害人也不利。因为侵权责任上的损害赔偿是赔现存财产的毁损、灭失和费用的支出，就是我们平常所说的直接损失。要这样计算，很多损失都不包括在内，都得不到赔偿。正因为这一点，发达国家和地区为了改变受害人的地位，有意地将在订立合同过程中受害的那个受害人的保护问题改为由合同法来调整。要让合同法来调整它，就要规定某种义务。可是合同还没有成立，这个义务从什么地方来呢？就说这个义务是根据诚实信用原则产生的义务。双方当事人为了订合同进行谈判，虽然合同没有成立，可是按照诚实信用的原则，双方负有相互保护、相互通知、相互协助的义务。违反了这样的义务，给一方造成损害，就要
43
让他承担损害赔偿责任。这个责任不是侵权责任，而是合同法上的责任。这个制度就叫缔约过失责任。在缔结契约的过程当中有过失，造成了对方的损害，就要承担损害赔偿责任。这里所说的过失，就是违反了相互保护、相互通知、相互协助的义务。这个义务产生在合同成立之前，因此给它一个名字，叫作\前合同义务\。立法者把缔约过失责任引入我国的合同法，要解决两类案件。第一类情况发生在吸引外资中，有的地方要成立合资企业，已经把合同的详细内容都谈判好了，签定了合同书的草案，只是没有正式地签署，这时候，当地的企业相信这个合同一定要成立，因此积极准备，赶快向当地政府去批土地使用权，又预先签定了采购原材料的合同，预先招了工人，进行了初步的教育。哪知道对方回去以后发了一个电传，说我们的总公司发生了计划变更，原来的项目取消。或者有的时候外方有意提出一个苛刻的条件，使你难以接受，这样合同就不能签署，不能成立。这种情况下当地的企业遭受的损害是非常巨大的。这些损害按照传统的制度只能按照侵权责任去要求保护，要求他证明对方有过错，非常不容易。就是证明了对方有过错，在损害责任的计算上对他也不利。现在规定42条，首先就是用来解决这样的案件。受损害的企业可以按照42条直接得到赔偿，这样对他十分有利。第二类案件是在日常生活中经常发生的。一个高级商场，地面铺了大理石，非常滑，有的消费者年纪太大，走路站不稳，一下摔一跤，摔短了腿、折了腰，花了一大笔医药费，当他向商场要求赔偿的时候，商场说你凭什么要我赔偿啊？你进入我的商场，还没和我发生什么关系，你自己不当心摔伤的，商场不愿意承担责任。法院审理这类案件要严格按照原来的《民法通则》很难判决，《民法通则》上有公共场所施工没有设置明显的标志造成的损害由施工人承担。现在的案件不是在公共场所，而是在当事人一
44
方的范围之内，现在我们就用42条来解决这样的案件。42条规定在订立合同的过程当中当事人双方有相互保护的义务，首先要保护对方的人身安全。商场应该考虑到有各种各样的顾客，有的顾客年纪大了，走路不稳，商场就有保护的义务，地面应该铺上防滑的地砖。这就是刚才提到的根据诚实信用原则产生的相互保护、相互通知、相互协助的义务。违反这样的义务，给对方造成的损害，要让造成损害的一方承担缔约过失责任。这个条文在原来设计的时候规定地比较概括，就是规定了当事人在订立合同的过程当中根据诚实信用的原则负有相互保护、相互通知、相互协助的义务，违反这样的义务，给对方造成的损害，应该承担损害赔偿责任。后来在修改的过程当中，参考了《际商事合同通则》，把它的这个条文引了进来，列举的第一种情况是\假借订立合同，恶意进行磋商\，按照《商事合同通则》还有恶意中断谈判，什么叫恶意中断谈判呢？就是开始谈判的时候可能是真心的，后来达成了一个意向书，就故意地中断谈判，提出一个苛刻的条件，使这个谈判不能进行，协议不能签署。这就叫做恶意中断谈判。合同法用了\恶意进行磋商\，\恶意中断谈判\没有表述出来，按照解释也应该包括在内。第二种情况也是后来加上去的，故意隐瞒重要情况、提供虚假情况，最后使合同不能成立，给对方造成损失的，也应该承担赔偿责任。第三\有其他违背诚实信用原则的行为\，这就是我刚才举到的日常生活中的例子。
同志们注意43条，43条专门是讲保密的问题，它同样是属于缔约过失责任。缔约过失责任上讲的相互保护，不限于保护人身财产安全，还包括保密的内容。现在的社会，在投资的谈判当中，对于商业秘密的保护特别重要，所以专门提出来，这就是第43条。
45
合同的效力
下面同志们看第三章，合同的效力。第44条规定：\依法成立的合同，自成立时生效。\合同成立就生效，这是一般的规则。例外规定在第二款，\法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定\。现在着重是如何理解第二款。这一款是一个特殊的规则，一般的合同依法成立就生效，但是有一些重要的合同、一些例外的情况是法律、行政法规特别要求办理某种手续的。这里所说的\批准、登记等手续\是法律规定的合同生效的一个特殊的要件。例如中外合资、合作的合同应该经过主管部门批准才生效。这个批准、登记绝不能混同于合同生效之后的产权过户。买卖合同成立生效以后，按法律的要求应该办理产权过户。产权过户是合同生效以后的结果，合同生效以后才产生履行的义务，履行合同的义务包括向房屋登记机关办理产权过户，产权过户的登记手续不是针对合同生效，而是针对产权变动。我们现在有的法院混淆了合同生效与产权过户。合同成立生效以后没有办理产权过户，就说合同无效，与此类似，抵押合同生效以后没有办理抵押权登记，就说抵押合同无效。这是混淆了因和果。买卖合同、抵押合同生效是原因，产权过户、抵押权产生是结果，因为没有结果我们就否定原因，这在逻辑上是矛盾的。某个地方法院审理过这样一个案件，张三把房屋转让给李四，李四又把它转让给王五，转让已经经过了10年，房子都拆掉了，拆迁部门分给王五一套新房子，这个时候张三向法院起诉，说这两个合同应该无效，理由是没有办产权过户，产权证还在张三手里。法院居然认定两个合同无效，让张三把价款退给李四，李四把房款退给王五，王五把新分的房子转交给张三。同志们看，10年以后标的物都已经消灭了，这样还来否定合同的效力，搞所谓的恢复原状，就给奸诈的出卖人造成了可乘之机，
46
让诚实的买受人遭受了损害。问题就出在把产权过户混淆于合同生效。现在我们的立法要纠正这种不适当的实践，从两个方面来解决它，第一个方面，法律上规定这些批准、登记手续是指合同生效的，使它明确，不包括产权过户这样的登记手续。第二，在买卖合同一章，第135条关于出卖人的义务当中规定\出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务\。这里所说的\转移标的物所有权的义务\在房屋买卖合同就是办产权过户。135条规定办产权过户是出卖人的义务。房屋买卖合同履行了，没有办产权过户，应该怎么解决？买受人可以起诉到法院，要求法院判决出卖人补办产权过户的手续，如果因为种种原因产权过户手续已经办不了了，就应该追究出卖人的违约责任。同时为了解决这个问题，在正在起草的物权法当中也有专门的规定，根据物权法草案上的规定，房屋买卖合同自成立生效，所有权自登记移转，如果没有登记所有权不移转，合同照样生效。物权法还规定，设立抵押权的合同自成立生效，抵押权自登记设定，不登记只是抵押权不产生，抵押合同的效力不受影响，可以要求抵押人补办抵押登记，如果办不了，可以追究他的违约责任。第44条第2款还有一个问题需要注意，就是这里讲到了法律和行政法规。这里必须明确，法律是指全国人大和人大常委会制定的法律，行政法规是指国务院依据行政立法权所制定的法规，不包括部委的规章和地方的法规在内。这一点不仅是44条第2款，本法的77条第2款以及87条等所提到的法律和行政法规都是把部委的规章和地方的法规排除在外的。关于44条第2款还有一点需要说明的，就是当事人没有依照法律、行政法规办理批准、登记等手续的，其结果是合同不生效，那么合同不生效是不是构成违反法律呢？不构成。这与52条第5种情况规定的违反法律不同，52条第5
47
种情况讲的是合同违法，合同违法可能使当事人遭受行政制裁。但是没有按照44条第2款办理手续的，不构成违法，只构成合同无效，这是要加以区分的。
效力待定合同下
面请同志们翻到第47条。47条是规定限制行为能力人所签定的合同，这个制度在原来的《民法通则》上有，现在把它加以完善，作了一些改动。按照《民法通则》的规定，限制行为能力人与无行为能力人订立的合同，要经法定代理人追认，法定代理人不追认，合同就无效。如果严格按照这样办，在现实当中好些合同就应该无效，现实当中做不到都由他的法定代理人追认，因此现在的47条就作了补充的规定，规定两种情况下的合同不需要追认。一是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同不需要追认。例如一个10岁的孩子是限制行为能力人，他的一个远房的亲戚发了财，送他一辆轿车，这样的赠与合同需不需要孩子的父母去追认呢？不需要。因为这是纯粹使限制行为能力人获得利益的。法律为什么
要规定限制行为能力制度，就是为了保护限制行为能力人的利益，他不知道自己的行为会造成的后果，所以需要法定代理人追认。现在是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同，不可能对他造成损害，因此不必要追认。还有是与他年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。孩子已经上四年级，要买学习用品、生活用品，上学要坐公共汽车，有的时候要\打的\，这种情况下都让他的父母跟在屁股后面去追认，何其的繁杂，实际上做不到，也不合情理。这类合同不需要追认。
还有一个问题，这里只提到限制行为能力人，没有提到无行为
48
能力人，原来的草案里还规定了无行为能力人，无行为能力人同样地对待。
47条设了第二款是规定了对相对人的保护。相对人不要老是等着，老是处于不确定的状态，因此规定相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，一个月内未作表示，视为拒绝追认。这一个月从什么时候算，从催告到达法定代理人之日起算。还规定了合同被追认前，善意相对人有撤销权。有的时候善意相对人连一个月也不愿意等待，他自己把合同撤销，再和别人去签定合同，因此规定了善意相对人的撤销权。值得注意的是，与限制行为能力人签定合同的相对人要成立善意非常难，这里说的善意是指他不知道，不知道合同做生意 的这个孩子没有行为能力或者限制行为能力，这是很难的。一个12岁、13岁的孩子把家里的摩托车去卖了，你说你不知道，你看了这个小孩就应该知道他达不到成年的年龄，他没有行为能力。要成立善意相对人，只是对于非常特殊的情况。例如一个孩子十五、六岁、十六、七岁就长得身材非常高大，看起来像一个小伙子一样，这种情况下才可能说你构成善意，你不知道他限制行为能力。还有一种情况就是间歇性的精神病人，发作的时候又打人又乱来，不发作的时候和好人完全一样，这种情况下相对人可能成立善意。
同样，同志们看第48条，48条规定的是没有代理权的人以被代理人的名义订立的合同。这个制度在《民法通则》上已经有规定，按照《民法通则》的规定，要求有被代理人追认，被代理人不追认，行为无效。《民法通则》的这个规定不正确，现在加以修正。如果被代理人不追认，这个行为只是对被代理人不发生效力，这个行为本身有效，要由行为人，就是那个没有代理权的代理人自己去承担责任，要么自己履行，要么承担违约责任，这是加以修正、完善。同样也规定
49
了对相对人的保护。理由和上面的47条是类似的。
表见代理
现在同志们看第49条，49条是一个新的制度。49条说没有代理权的人以被代理人的名义订立合同，这个时候要看相对人是否有正当的理由相信他有代理权。相对人有理由相信行为人有代理权，就要使这个代理行为有效，按照有效代理来处理它。49条讲的同样是没有代理权的代理，为什么要使这个合同有效呢？这里着重是考虑相对人是否值得保护。如果严格按照48条去处理，有的时候相对方就会遭受损害。我们以前有的工商行政管理机关规定了，在签定合同的时候应该让这个代理人出示授权委托书，看一看他是否有代理权，是否超越了代理权。这样的要求是否能够彻底地贯彻？不可能。即使你这样要求，有的时候签定合同的代理人是对方的供销科长，历来有合作关系，从来都是他来签定合同，你仍
然让他拿出授权委托书，也不合情理。即使你让他拿出授权委托书，难说他已经离开了那个单位，那个授权委托书没有交回去，那个工作证没有上交，这时你照样还会上当。这里就提出一个问题，要保护善意的相对人。如果相对人得不到保护，代理制度就不容易推行。因此第49条要保护有正当的理由相信有代理权的相对人，保护了这样的相对人就是保护了交易的安全，也就是保护了代理制度如果代理制度不能够推行，试想一下，现在的企业签定很多的合同，怎么可能让它的法定代表人成天地飞来飞去，去签定这些合同呢？法定代表人只有一个，不可能要他去签定所有的合同，大量的合同是由企业的代理人去签定的。所以保护代理制度关系到经济生活的正常运行。使这样的合同有效，同志们可能会说，被
50