件时,这种对应关系显得尤为突出,而如果对其异同缺乏了解,甚至想当然地划上等号,就可能作出符合刑法理论,却又违反民法原则的处理。[29]有学者提出了民法、刑法关联论证方法,就其运用应特别注意两点:一是在肯定性价值评判上,刑法受制于民法,应强调两者的相通性;二是在否定性价值评判以及技术性处置等问题上,刑法不应受制于民法,应强调其独立性。[30]

在实践中,刑法与民法关联思维经常会被运用。如刑法中的财产犯罪大量涉及物权和所有权理论,与民法中的财产权关系紧密关联。在对有关财产犯罪问题进行分析时,就必须先求诸于民法上的相关规定,从民法角度去分析,而不能仅仅局限于刑法角度。最为典型的是在讨论财产犯罪中的财产概念时,既要从民法对刑法上财产概念的影响角度去思考,又要从刑法自身角度去思考。如在对络虚拟财产能否为我国刑法所保护的讨论中,络虚拟财产的民法和刑法属性问题就成为首先需要解决的问题。如果从民法角度思考,需要判断的是

络虚拟财产是不是民法意义上的财产。对此,理论界和实务界存有不同的观点。否定者认为虚拟财产的本质不过是一段0101的数字组合,并非实体的物,不具有现实财产的价值。而肯定者认为虚拟财产可以和现实中的货币互相,既有价值,又有使用价值,具有财产属性。我国《民法通则》没有对物的含义、范围和形态进行专门规定。《物权法》规定物包括不动产和动产,法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。民法学者普遍认为,凡是目前能为人力所控制并加以支配而且可以独立存在的都是民法意义上的“物”。因此,判断是否属于民法意义上的财产,关键在于判断其是否具有经济价值、能否满足人的一定需求以及能否为人所支配、管理。络虚拟财产具备许多与现实财产相同的属性:能够为人们所支配、控制;能够满足人们的某种需要,即具有使用价值;具有客观实在性;并非凭空产生,其产生、取得需要一定的对价等等。因此,络虚拟财产可以成为民法意义上的财产。[31]如果从刑法角度思考,需要判断的是,络虚拟财产是否能成为犯罪的对象,对此,同样也存在肯定与否定观点。这两种观点在全国首宗盗卖号码案处理中[32]得到充分体现。对此案,检察机关是以盗窃罪向法院提起公诉的,认为号具有价值,是属于刑法意义上的“财物”,盗窃号构成盗窃罪。然而,法院则认为号不能纳入刑法保护的财产之列,最终以侵犯通信自由罪定罪量刑。犯罪的对象是具体的人或物。我国《刑法》第91条、第92条分别规定了公共财产与公民私人所有财产的范围,但对财产的存在形态及其种类并没有作具体、明确规定。实际上,刑法不能也不可能对此加以细化规定,它需要为社会发展预留必要的空间。受制于民法上对于物的概念争议的影响,在犯罪对象的具体判断上,刑法理论上也存在诸如

“有效说”、“有形说”、“动产说”、“持有说”、“管理说”等观点。那么络虚拟财产是否属于刑法中的犯罪对象?从刑法角度看,犯罪对象的内容有一个随着社会发展而不断扩大的过程。以盗窃罪为例,其犯罪对象由最初的普通实物和货币扩大到有价支付凭证、有价证券、有价票证、信用卡、电力、煤气、天然气、通信服务、电信号码等。这一不断扩大的过程是通过有权解释的方式实现的。因此,在对待络虚拟财产能否成为刑法中的犯罪对象的问题上,我们仍应秉承这一立场。尽管络虚拟财产与传统意义上的财产在物理形态、价值形态上有一些不同特征,但从实质意义上 看,络虚拟财产能满足人的需要,具有使用价值;一些络虚拟财产的取得需要支付相应对价,具有交换价值,其一旦受到侵犯,会造成被害人财产损失。这与传统意义上的财产是一致的。因此,对这种新型财产,应将其解释为刑法中的对象。对其进行刑事保护也是对现实财产进行刑事保护的自然延伸。

如果不注重运用刑法与民法关联思维,正如前述论者所指出的,得出的结论会符合刑法上的判断而不符合民法上的判断,或相反。如从形式上考察,一行为在民法上完全合法,但实质上是以合法形式掩盖非法目的,我们就不能以民法上合法来否认刑法上的违法。欠缺刑法与民法的关联思维,就会得出不当的结论。因此,应提倡对刑法与民法交错问题进行整体性思考 (二)民法的前置分析

在实践中,长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决,民事问题民法来解决”这样的固定思维方式,在犯罪的认定过程中,很少注意运用民法的前置分析。近年来,有学者引入犯罪的二次性违法理论,主张在对不作为故意杀人、婚内强奸、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题,并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据,而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。[33]笔者认为,基于刑法对民法的保障属性,在刑法与民法交错问题的处理中,要注重运用民法的前置分析。

在刑法中,许多经济犯罪采取了空白罪状的模式,在认定是否构成犯罪时,需要首先确定是否违反了包括民法、经济法、行政法律法规在内的“前提法”,即进行“前提法”上的违法性判断。在这种情形下,刑法中犯罪的认定需要借助“前提法”,以“前提法”的前置性判断为基础,如果单单依据刑法,显然根本无法完成。

任何部门法都不是完全独立存在的,它们之间存在特定的相互依存关系。刑法与民法也一样,两者之间也存在紧密的相关性。从制约性角度而言,民法中的许多元素影响着刑法中的定罪、量刑,体现出民法对刑法的规范效应。[34]基于这种规范效应,注重民法的前置分析也尤显必要。

(三)目的解释的提倡

语言是一种不断变化着的、具有适应能力的、常常充满着歧义的表达工具。无论是刑法还是民法都是通过语言这一载体固定为法律规范。如前所述,在刑法与民法中常常使用同一法律概念。从法秩序统一性的角度出发,理想的状态是,对同一法律概念无论是在刑法中,还是在民法中,都应作同一解释,这符合预测可能性,以便于理解和遵守。但在实践中,基于语言自身的多义性与不确定性,以及刑法与民法在目的和任务上的不同,对形式上相同的法律概念,在刑法和民法上会分别作不同解释,此即法律概念的相对性。法律概念的相对性使得同一法律概念在不同的法律规范中,可能具有不同的实质内涵。对于法律概念的相对性,理论上也有质疑声,认为不同法律规范在使用同一概念时,应作同一解释,以维护法的安定性。所谓法律概念的相对性,实属司法权的恣意。此种观点强调法律概念的同一性。

应该指出的是,法律概念的相对性是法律中常见的现象。如以人的概念为例,在民法概念中,人的概念不仅包括自然人,还包括法人。但是,在刑法的故意杀人罪中,由于现实上法人不具有生命,其不可能发生死亡的结果,因此,故意杀人罪中人的概念仅指自然人。基于此,对同一法律概念在不同的法律规范中,应该努力保持内涵与外延的一致性。但当无法保持一致性时,应该承认法律概念相对性的合理存在。那么该如何判定刑法与民法交错中同一法律概念的不同含义呢?笔者认为,任何法律均有其规范意义和目的,解释法律就是在实践法律的意旨。因此,解释刑法与民法中相关法律概念时必须考虑到规定的目的。即应提倡运用目的解释的方法。实际上,同一法律概念之所以在刑法和民法上具有不同的含义,也在于各自目的与任务上的不同。作为私法的民法,其主要目的是确认主体的权利,当权利受到侵害时,要及时矫正和回复。而作为公法的刑法,其主要目的在于秩序维护,当危害社会的行为发生时,要及时予以制裁和预防。

对目的解释,民法学者与刑法学者都进行了深入的探讨。如有学者指出,所谓目的解释,就是指根据刑法规范的目的,阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释;当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。因为目的是全部法律的创造者,每个分则条文的产生都源于一种目的。这是各国刑法理论与审判实践普遍接受的解释原理。[35]有学者认为,目的解释是法律解释活动的最高境界。往往是在运用了文义解释、体系解释的方法仍不奏效的情形下适用,其解释难度与解释风险均大于文义解释和体系解释。[36]的确如论者所言,目的解释是一重要的解释方法。在处理刑法与民法交错的问题时,其同样具有十分重要的作用。在此用事例具体加以说明。

出生与死亡是民法上的重要概念,涉及到自然人权利能力的始期和终期。如根据我国《民法通则》规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”。就其具体判断标准而言,民法理论上存有分娩开始说、一部露出说、全部露出说、独立呼吸说和脉搏终止说、呼吸停止说、综合判断说、脑死亡说等观点。那么该如何理解刑法中出生与死亡时间呢?有观点认为应采同一解释,另有观点则认为不应采同一解释。但从目的解释的角度出发,民法上确定人的始期与终期是为了确立人的民事权利能力起止期限;而刑法上确定人的始期与终期是为了对其生命与健康予以有效保护。显然,民法和刑法在确定人的始期与终期的目的上有所不同,由此带来在判断标准上也无需完全相同。就出生时间的界定而言,刑法应早于民法,否则会造成保护的迟延。正因如此,对出生时间的界定,日本民法学界通说采“全部露出说”,但这并不妨碍规定着堕胎罪的日本刑法采“一部露出说”。而对死亡时间的界定,刑法不应早于民法。否则将导致在刑法上成立以死亡为结果的犯罪时,被害方无法获得民事救济,从而造成法律上的冲突。因此,出生与死亡乃属不确定之法概念,各种不同之法律,依其规范目的之不同,对此等法概念之内涵,亦可能采取不同之见解,而造成法概念之相对性。[37]

1997年刑法修订前,无论是立法,还是司法实践,对利用合同骗取数额较大财物的行为,都以诈骗罪定罪处罚。1997年刑法将合同诈骗罪独立为一个新的罪名。作为原诈骗罪中分离出来的新罪名,其与诈骗罪之间存在一定的相似之处,但区分两者的关键在于考察行为人是否利用合同这种形式扰乱了市场秩序。因此,正确界定合同诈骗罪中合同的范围,是其认定中必须首先加以解决的问题。合同,是一种契约,根据我国《民法通则》的规定,民事合同是指平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事权利义务关系是平等主体之间的人身关系和财产关系。调整身份关系的合同包括婚姻、收养、监护等方面的协议,这些协议在婚姻法、收养法、监护法中分别作了规定。而调整财产关系的合同是指《合同法》中的合同。此外,还有行政法上的行政合同、劳动法中的劳务合同和国际法上的国家合同。那么合同诈骗罪中的合同与这些合同是否属于同一概念,它们是否具有相同的内涵和外延?从目的解释角度出发,答案是否定的。合同诈骗罪被置于刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章扰乱市场秩序罪一节中,设立该罪的目的不仅在于保护他人的财产所有权,而且还在于保护市场经济秩序。因此,合同诈骗罪中的合同,必须是能够体现市场秩序的合同,即市场主体在意思自治、平等、等价有偿的前提下依照诚信原则进行市场交易行为的合同。也只有这样的合同,才能为行为人利用,从而扰乱市场秩序。从合同诈骗罪的犯罪目的、犯罪手段上看,合同诈骗罪是目的犯,行为人主观上具有非法占有他人财物的