沃斯教授写的美国《合同法》这部很有名的著作里，发现他里面介绍美国有相当法院也是这样来判的，对于举证不要求那么深入，这两个人密谋了，只要证明第二个买受人定合同的时候知道这个房屋出售给第一个买受人就可以了，就可以认为串通来把它否定，这样是可以接受的。至于说法院能不能敢于做到这一点，现在还不得而知。

我了解到这样一房多卖的不光是这些，还有一次我跟另外一个仲裁员仲裁案子，他正在代理的一个案子也是这样的，跟我刚才的描述一样一样的，他也是很头疼，不知道怎么来代理第一个买房人打赢这个官司，也是感到很头疼，所以我们这个法这方面要抓紧来进一步完善。

现在最高法院正在做买卖合同的司法解释，司法解释里对于一房多卖有专门的条文，大概意思是，如果一房多卖有一家已经办了过户登记手续，如果过户登记手续没有其他问题，自然房屋要归办了过户登记手续的人所有。那其他的人得不到房子怎么办，向出卖人要求他承担违约责任。如果都没有办过户登记手续，房子给谁呢？判给已经装修入住的买受人，其他的没有装修入住的就不能再给房子，只能向出卖人追究违约责任。如果都没有装修入住，就看谁付清了全部的房款，那么付清的房子给他，没有付或者没有付清的还是只能向出卖人追究违约责任。如果都没有付清房款，以谁先定合同为准。最高法院这样思路的司法解释，在国有土地使用权出让、转让的司法解释里面已经有体现，现在买卖合同优先按照这个思路，应该说是中国特色，对于这样的中国特色完全改变了债权平等原则，我不是一股脑的反对，也不一股脑的支持，又是折中立场。也就是说在向过户登记，境外也是这样，没有过户登记装修入住的房子，见于中国现在的现实也承认。没有装修入住的谁交了房款，其实这里面按照我的本意承认不是很好，但是见于中国情况承认也好，但是从这打住往后再承认，实在是理由不充分。债权和物权一个明显的区别，就是平等的原则。物权讲先来后到，谁在先，谁有物权，其他的不行。我们基本原则不管了，把债权当作物权来对待，说先来后到，这样的大面积的破坏，物权、债权区分，他们各自的规格不见得合适，当然最后这个意见我们能不能够被采纳、采纳多少，就不知道了，当时我提出了这个意见。

房屋买卖纠纷案件

接着我们再讨论一些现在也是比较常见的案子，发生在房屋买卖、股权转让等等场合。以买卖房屋为例，甲和开发商签合同说买这个房子，甲付款，房子登记在乙的名下，不是登记在甲的名下，这样的案子至少有两起我经历过，一起是有一位男士到北京来，开公司，在北京买了房子，其中一套没有登记在他的名下，而登记在女士的名下，从证据来看，付房款一笔50多万，是从甲开办的公司帐号划给开发商出卖人，一笔30多万从甲个人银行卡上划给开发商出卖人的，其实80多万在北京买不了房子，更多，但是其他的地方，这个女士说其他的房款是我自己出钱，男士说是他的，但是男士举不出证来，法院就不敢认，光认了80多万不是女士出的。现在从登记来看，房屋登记在女士名下，房产证也是女士的名字，现在双方关系破裂，男方说这个房子是他的，女士说是她的，那么这个房子到底归谁的？确定的思路和依据是什么？

另外一个案子跟这个类似，老俩口在家里开办了公司，效益不错，买了两套房子，房屋买卖合同的买受人一栏签订的是儿子的名字，不是老俩口的名字，他们买的两套房子有抵押贷款，在抵押合同里有一条这样写的，就是以小两口，写的是真名实姓，以小两口所有的座落于什么什么多少号的什么套房子、什么套房子来作为贷款的抵押，也没有老俩口的名字，现在有证据，当然证据并不特别充分，我们就拿现有的说，房款的来源从一方面提供看，是从老俩口家里开办的公司帐号上一笔一笔划的钱，一笔钱一个月划一次，还没有进一步的证据证明这个钱真的到了开发商的帐上，我们就假定到了开发商的帐号上。还有证据，老俩口召集了儿子，他只有一个儿子，另外有三个姑娘，还有姑爷，坐在一起说了这么多内容，我们老俩口要买两套房子，由于我们已经退休了，不能办理抵押贷款，所以才写了儿子的名字作为买受人，以他们小俩口的名义去办抵押贷款，但是实际上房子并不是给他们小俩口的，仍然是我们老俩口的，只不过是为了这个原因才这么办的，如果你们这些子女承认了我们老俩口的这些说法你们就在下面签字，这张A4打印纸上面写了这么多内容，下面就是三个姑娘、姑爷签字、儿子签字，没有儿媳妇的签字，没有日期，有这样的证据，为什么发生这么多的情况？一个原因是儿子看上了另外一个女孩，他们有了关系，现在男士提出来跟她的妻子离婚，有这么一个背景，有这么多的事。

现在说，这个案子里面老俩口的意见应该支持还是小俩口的意见应该支持？就这样案子处理的思路。有一次我们集体讨论，像北京大学法学院的尹田教授，房屋登记在第一个案子女士名下，第二个案子小俩口的名下，他们有房产证，前第一个案子是男士有证据的80万，第二个案子是公司里面划出来的。

这样的处理，方案一，这个款是赠与，第二个案子老俩口赠与小俩口两套房子房款，第一个案子男士赠与女士80万房款，这是一种可能。第二种可能，借贷，第一个案子男士把80多万借贷给女士，第二个案子老俩口把两套房子的房款借贷给小俩口，这是第二种可能。第三种可能，这个钱就是买房子的钱，房子就是第二个案子老俩口的，第一个案子男士的，那么这三种可能到底应该支持哪种可能呢？先从容易排除掉的说，排除法，如果说定为赠与，那得有明确的赠与的意思表示，如果没有明确的赠与意思表示，那么认定赠与也比较轻率，所以从第一个案子、第二个案子看，没有赠与的证据，把他们作为赠与来对待，恐怕不是很把握，就这样把赠与给排除了。

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再看是买房子，只不过写在了别人的名下，我们的国家实务的运行是这样的，不是房子有股权你去登记就一定登记在你的名下，如果是完全按照法律规定的条件和程序办理登记手续，登记部门是看，如果是房子，他要看房屋预售合同或者房屋销售合同或者存量房买卖合同，买受人写的是谁，如果买受人写的不是你，是另外的，你去登记要求登到你的名下，房屋登记部门原则上是不给你登记的，除非你拿来买受人有其他的法律文件，我赠与给他了，我卖给他们了，没有那样一些文件你是办不到的，所以这样我们国家的实务操作，登记，在房子问题上、在建设用地使用权问题上都是登记在买受人、受让人的名下。第一个合同之所以房产证在女士的名字，房屋登记在女士的名下，因为商品房预售合同按的买受人写的是女士的名字，第二个房屋之所以登记在小俩口的名下，因为房屋预售合同是小俩口的名字，并且抵押合同的条款也是写的两套房子归小俩口所有。那么这样的一个情况下，你还说房子是你的，你都不是买受人说是你的？证据光靠这个不行，得有另外的。现在如果没有另外的，那不能支持。第一个没有，第二个有，人家一家坐在一起有这么一段话，说不是赠与小俩口，只不过是为了抵押贷款才这么操作的，你们同意签字。这个里面现在利害关系人对立面是儿媳，她没有签字，签字都是老俩口这一个阵营里面的，他们签字证据效力如何恐怕大大打折扣，也是一、二。 人民大学法律的叶林教授说，说这样一张纸写这么多字很反常，哪有正常的一家有这么多坐在一起写这样的一个东西，闻所未闻，见所未见，并且不落款时间。如果这个证据是在老俩口、小俩口关系和睦，小俩口爱意浓深的时候有这个没有问题，如果是他们闹离婚的阶段写这个，显然是别有用心的。现在确认到底什么时间？如果鉴定出来更好，鉴定不出来，老俩口得负不利的责任，因为是你出的你不落款，又看不出鉴定到底是哪天写的，只能推定小俩口闹矛盾期间你们写的，那么这样证据效力就难以发挥。以此来确定房屋是归老俩口的，这个证据不充分。这两个案子恐怕要按照登记买卖合同买受人的思路来。

只剩下借贷，据我知道第一个案件北京一中院的判决是把房子判给了女士，判女士把30多万的款当不当得利返还给男士，50多万的款不当得利返还给公司，尤其在这个诉讼中，公司没有作为共同原告，所以本案对此不做处理。这50多万得另案处理，你在去打官司，那就支持了谁是买受人，登记在他名下的房屋就归他，至于房款不是作为，他买房子归他来对待，而是作为借贷，男士把钱借给女士，第二个案子老俩口把钱借贷给小俩口来对待，我个人是完全支持这样的一个处理。

由此引发一个问题，我们在实际生活中有相当多的股权并不是登记名义人，而是别人，由于种种原因真正的股权人不敢或者不愿意登记在他的名下，这样所谓真正的股权人要主张真正的股权，恐怕就像方才的房子，要举出很多的证据来，那么你举不出来，你要主张股权，就不能支持。由此也告诉我们，我们今天买房子，或者其他的股权等等，尽可能不要登记在别人名下。如果登记在别人名下这个里面出了问题，确实很不好办。现在北京买汽车摇号，现在出现了摇到号的不想真正的买车现在，没有摇到号的想买，就出现了摇到号的出手续，没有摇到号的出钱买车，登记在中号人的名下，其实这样的问题真的打起官司来，没有其他的证据，仅凭限有的，说车在摇号的人，拿钱的人举证说钱是我付的，仅仅凭你付了车款，现在车由你来驾驶就说车是归你的，我觉得这两样证据不充分，这个车就归你是不充分的，恐怕得附加其他的证据，比如说双方有另外一个协议，明确写张三摇到号了但是我并不买，李四没有摇到号他买，现在这个车虽然登记在我的名下，实际归他所有，在未来条件具备的时候就过户回来，比如说他一摇到号我们在办一下过户，诸如此类约定可以。如果什么都没有，就凭你付车款、驾驶不行，我们买房子同样也是一样的。因此我们还是要慎重，轻易不能来把什么东西都登记到别人的名下。

房屋租赁合同纠纷案件

还有一个案子，我觉得也很重要，就是这么一个合同。房屋的租赁合同，当然不是租的一间，是一个医院租了一层楼，合同很简单，大概也就13、14条，这么一个简单的合同有一个序言，明确写出租人承诺：保证出租人对所出租的房屋享有所有权，这是序言。然后13、14条里面的第4条约定，自本合同签字之日起一个月内出租人要向承租人出示享有出租房屋所有权的证明，否则视为出租人违约。除了要赔偿承租人的实际损失，还要向承租人支付120万人民币的违约金。第4条关于违约责任的约定，这个就占了一款，另外的一款是其他违约责任的约定。应该说双方当事人对于出租人享有出租房屋所有权是高度重视，要不然13条的合同既然两处提这个，实际情况在定租赁合同的时候，出租人是一家民营的公司，他是从开发商买了一层楼，但是并没有过户到手，这么一个背景下跟承租人签的合同。他感到租赁合同签订一个月之内他能够拿到房产证，所以觉得这样写没有问题，实际也是这样，但是这个民营公司的老总这个时候就显现出法律知识不足及其危害，他以为说民营公司就是他自己的，他就是公司，公司就是他，也就是说我们有一些领导讲话和舆论媒体，公司老总说，我就是法人，跟他一样，这个坑人的，你不是法人，你是法定代表人，法人是公司，你们俩是两回事。当然在你履行职责的问题上，你的意思表示是法定意思表示，你的行为是法定行为，在其他问题你们可能不是一回事。这个地方老总又犯了错误，他老是混淆，认为公司就是他的，他就是公司。

所以办房产证的时候他基于纳税的考虑，我问他为什么不过户到公司名下？出租人是公司，你都已经承诺了出租人要有所有权的证明，你为什么没有过户到公司名下，你过户到自己的名下。他回答说出于纳税的考虑，这样在租赁

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合同签订一个月之内是拿到房产证了，不过没有拿到公司名下拿到个人名下，向承租人出示的是所有人是他的名字的房产证。承租人就告他，你出租人根本违约，我解除我们之间的房屋租赁合同，你根本违约了，还要按照合同第4条约定的承担违约责任：一、给我120万的违约金；二、给我赔偿实际损失。出租人在对抗承租人人的仲裁请求的时候是这样的，他说戏言承诺和第四项约定，尤其是第四项约定，他说出示有房屋所有权的证明，没有说一定是房产证，我现在有，从开发商那买房子的合同和把全部的房款都支付给了开发商的发票，这就证明我对出租房屋有所有权，不一定非得有房产证。承租人对此不认可，我作为仲裁员我也不认可，那合同那是债权，你付了房款是付房款履行债务的凭证，代替不了房屋的所有权。况且你的戏言也没有说所有权证明，你就是说要有保证对出租房屋有所有权，所以这样的思路有问题。

第二、出租人的对抗意见，我们合同约定是出租人有所有权，有没有？本来是有的，因为跟开发商买房子的就是公司，并不是老总个人，现在办房产证办到老总个人名下，等于公司作为出卖人，老总作为买受人，又买卖了一次房屋，我们《合同法》规定买卖不破租赁，买了一次房子不影响你租赁合同，我没有这么做。我个人也觉得第二个意见文不对体，人家没有说租赁合同怎么样，人家没有主张这个，是说你违反了第4条的约定，没有向我出示房屋所有权证，就违约了，违约了现在我要求你向我承担违约责任，我要解除合同，你说的不影响租赁合同，等于是没有交锋。 到我们仲裁庭和议的时候严重分歧，首席仲裁员和那位边裁，他们两个的意见完全支持承租人的意见，我记住是这样的。这个合同两处强调出租人要有出租房屋所有权，足见双方重视，所以关于出租人对租赁房屋有所有权的条款是主要条款，主要条款产生的义务，出租人要有房屋所有权，这样的一个义务，那就是主要义务。主要义务你没有履行，《合同法》第94条第三项，你晚出示房屋所有权证明人家催告你了，你还没有做到，承租人就有了解除权，现在就解除，合同就解除，所以承租人解除合同的请求应该支持。

至于违约责任那是约定的清清楚楚，你违约了就要承担违约责任，所以仲裁庭全部支持出租人败诉。我个人不同意这个意见，我说双方当事人强调出租人有出租房屋的所有权，这个条款是主要条款，我赞同，但是接下来主要条款产生的义务并不一定就是主要义务，主要义务还是非主要义务的判断不是从当事人重视这个问题不重视这个问题，不是从这个条款是主要条款还是非主要条款来判断，是另有标准，就是三个标准，这个义务是跟合同成立之日就产生的。作为主要义务不能以后产生，一定得跟合同产生是同时的，第一个标准。

第二个标准，这个义务是这个合同所不能欠缺的，这个合同要欠缺了这个义务就不是这个合同，是合同的必备的要素。

第三个，这个义务决定合同是什么？是买卖，是承揽，是运输，决定这个。那么到底是买卖还是什么，得要靠这个义务来决定。只有满足了三个要求的义务才是主要义务，我在法律出版社出版的我主编的《合同法》的书里面写的清清楚楚。当然这个不是我自己的发明创造，是从德国、日本、我们台湾他们的判例、学说，公认的，这样来的，我觉得也适合我们国家的情况。

再看，出租人对出租房屋有所有权的义务是租赁合同签订就必须有的吗？你看很多租赁房屋合同并不要求这个，那么有的租赁合同就干脆不是自己的房屋，像二房东哪有所有权，所以不一定。

第二、租赁合同不是缺了出租人对租赁房屋的所有权就不叫租赁合同，方才说他是房东已经说了，因为什么？因为买卖合同之所以强调出卖人要有买入的所有权或者处分权，因为他要转移买卖物的所有权，而租赁合同不转移租赁物的所有权，只转移租赁物的占有使用、部分收益的权利，既然按照这三个，出租人有所有权利没有所有权有什么了不得呢？你看我们国有土地的租赁，出租人是国土资源管理部门，他对土地哪有所有权？那是国家所有，不照样做出租人。所以按照三个标准衡量，出租人对租赁的房屋有所有权并不是主要义务，它不符合这三个要求。

那主要义务是什么？出租人要把租赁的房屋占有、使用、收益转移给承租人，这是他的主要义务。承租人主要义务是什么呢？支付房款、租金，其他的义务都不是主要义务，是什么义务？有两类，一类是从给付义务，一类是附随义务，我想有所有权的义务可以讨论是从给付义务还是附随义务，我个人倾向于附随义务，但是也有主张说是从给付义务的，都可以，这个可以再讨论。但是总而言之不是主为给付义务，那么你可能要问花这么多的力气说这个干什么？有啊，接下来就要揭晓答案了，如果是主要义务，我们《合同法》94条第三项，你不履行、迟延履行主要义务，那么经过催告你还不履行就解除合同，这个里面有这个限制。如果不是主要义务是从给付义务、附随义务怎么办呢？从《保险法》等法律规定看，你不履行从给付义务或者附随义务，并不是当然的不让你解除合同，让你解除合同，但是要附加更重、更严格的条件，那就使得是他不履行义务使你遭受严重损失或者换一个表述，合同目的落空。

一方不履行从给付义务、附随义务，对方要解除合同必须你要举证，你的合同目的落空了，你由此遭受了严重损失，你得举这个，那才有权解除合同，举不出这个来，光只是说他没有履行从给付义务或者附随义务，你就解除那不能支持。我们的案子中出租人没有在一个月内出示房产证，承租人有什么损失啊？没有啊，承租人是一个医院，把这个房子作为门诊，病人活着，没有任何损失可以举出来，那举不出来你就不能解除合同。至于出租人没有拿出房产证算不算违约？算，这点我赞成首席仲裁员的意见，算违约。违约合同已经明确规定了，要赔偿承租人的损失，那承租

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人得举证，你有什么损失，举不出来那赔不了，举出来赔你，再给120万的违约金，这又说明，由什么说到呢？这120万的违约金显然不属于赔偿性的违约金，它只属于惩罚性违约金，原因在于它和赔偿损失并存。从古今中外看，和赔偿损失并存的违约金，超出了守约方由对方违约造成损失，那都定为惩罚性违约金，这个没有疑问。

接下来问题就是惩罚性违约金法律认不认？英美法一律不认，凡是惩罚性违约金无效、不支持，那德国、日本、台湾原则上认，只要你约定了我就认。

那我们国家怎么样呢？法条不清楚，观点有分歧，法条就是《合同法》114条第三款，原来的意思是规定惩罚性违约金，就是规定一方违约既让开发商损失又让它支付违约金，或者既让他继续履行，原来是这样的规定，那么七改八改，最后就把赔偿实际损失、支付违约金勾掉了，现在114条第三款只剩下继续履行支付违约金，可是继续履行支付违约金并不见得违约金给了，那么守约方就多得了，不见得，很可能还不够，不好说有没有惩罚性违约金。那么面对这样的规定解释《合同法》，就有不同的意见。一种意见，像《合同法》的大家，梁彗星教授就说，我们的法没有承认惩罚性违约金，也有完全对立的意见，只要当事人约定了到处都承认，我个人又是折中说，因为我们实务当中有很多惩罚性违约金的约定，如果我们一股脑都不承认，恐怕不符合现实，也不符合法院处理案件，仲裁机构处理案件的实际操作，法院仲裁，很多时候都承认了，说你完全一股脑不承认也不太好办。那么都一股脑承认了，有的时候对违约方又很重，尤其在消费者的合同里面，把违约金给消费者约定很重，我们还一股脑的承认也不合适，所以我是折中派。但是在精确到什么时候承认什么时候不承认？这个工作我现在还没有完成，因为这么多年一直忙《物权法》，我在人民大学出版商出版的《物权法》，应该说受到了好评。他们评价，有一些法官、有一些律师、有一些博士、青年教师甚至教授，目前为止我们国内关于《物权法》写的最好的一本，我推荐你们可以看一看。所以这些年忙《物权法》，今年才腾出手来，回过头整理《合同法》总论中卷，中卷还不包括违约责任，下卷才包括，所以现在还没有忙过来。 就讲到这个地方，不合适请大家批评，好，再见。

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