第一、按照《合同法》第84条以下关于合同债权债务一并转让的规定，那得有约定。把债权债务转让给第三人，我们这个案件里面没有这样的明文，他说的建设之资、事项由西安公司全权负责，那么医院方面免去义务和责任，是这么约定了，但是有关权利和义务，医院方面免不掉的，因为医疗设施跟普通的商品、房子不一样的，他里面有一个身份资质等等问题。卫生部有的问题上一定要拿医院方面试问，你别人不行，这样就有一部分权利、义务还留在医院方面，哪怕你们约定的本意是都转过去，法律也不允许，况且你约定的并没有这么明着说转，只是说那么你的利益内容有西安的公司这个事务全权负责，这是第一个理由。

第二个理由，正如方才已经点到了，医疗设施方面的建设工程，有身份、有资质，我们普通的公司插不进去。你如果转让，要经过卫生部的备案而在卷宗材料里。只有卫生部批的医院方面的文件，招投标也是医院方面作为发包方，看不见西安公司的踪影，那么你说转让了，在这个备案当中没有任何反映，在这样有身份、有资质的案件中，主管机关没有认可难以发生法律效力，因为医疗方面事关人命，事关健康，要严格把握，所以没有这样的手续，你能说转让生效了吗？

第三、涉及到仲裁条款，在建设工程施工合同当中有仲裁条款，双方发生争议，由某某仲裁委员会来处理。而医院发包方和西安公司的关于建设工程施工合同补充协议没有仲裁条款。你一说要把仲裁条款、债权债务一并转让，而规定转让的文件没有仲裁条款，你有仲裁条款是由医院来付工程款，我们仲裁的依据在那里？你是依据建设工程施工合同，还是依据建设工程施工合同补充协议，如果依据补充协议，他们一仲裁就没有管辖权了，况且案子在我们开庭之前，医院方面已经向法院方面提出管辖权异议，认为仲裁委没有管辖权，你已经提了异议，现在又说转让，这不是自己自相矛盾吗？我们只有说建设工程施工合同有效，是我们审理管辖这个案子的依据。但是里面有一些权利义务转出去了，这个部分转让，应该说既解决了管辖权的问题也符合了案件的事实。再加上仲裁委已经做了决定，我们有管辖权。法院那边也有一个裁定说仲裁委有管辖权，这样在转出去这些方面都不好交代了。所以，我发表意见说不同意这个观点。医院方面在仲裁案件是被申请人，申请人承包方这边、建筑公司这边呢？《合同法》第65条规定呢？我个人也不同意，有这么几个想法。 第一、《合同法》第65条绝不是法律条文这个字面所反映给我们的，说双方写了约定合同，约定第三人向债权人履行，这样人们都没有安全感了，我们还没有迈出家门，有人就来讨债了。我们来定合同你给我100万，你给吗？这不就是祸从天降吗？那怎么能够这样呢？所以，《合同法》立法的时候，对第65条预设了案情绝不是文字表述的这样，他都是跟第三人或者债务人有债权债务的关系，本来应该给债务人，债务人说别给我了，那个谁跟你要，这个谁就是这个合同的债权人，他们之间有另外的法律关系第三人附有债务才出现了第65条简化处理，别你给我我给他，你就直接这样给，是这样的。在这样的一个预设暗井下，债权人债务人才约定第三人要付什么义务，当然第三人可以拒绝，我还是按照原来的关系，我不走这个捷径，对不起，我还是给债务人，也可以这样，所以才有第65条规定。这一点理由我总结，第65条第三人没有当合同当事人，而我们面对的案子，这个西安公司他可是建设工程施工合同的当事人，跟第65条不符合。

第二跟第一是紧密相连的，《合同法》第65条的第三人并没有发表任何意思表示，是债务人、债权人你们两个在这里一协商，让第三人来负责，强加于人。而我们面对的案子第三人西安公司有意思表示，并且合制了形成了建设工程施工合同补充协议。意思表示在里面他自己愿意承担这个义务和责任，这也和第65条不同。 第三、《合同法》第65条的第三人只负担义务，不享有权利。债权人，你给什么东西，给款或者给物，他并没有相应的权利在里面，他的第三人权利是针对债务人的，对债务人那边有权利，对债权人这边没有权利。可是本案中西安公司这个所谓的第三人，他要全权负责质子治疗楼建设的事物，那么这个事物里显然是有权利的，那光有义务付工程款别的没有，你承包方施工不合适，我要制止，你进的材料恐怕得由我派出工地代表来签字，这个权利不少的，那么跟65条不符。如果联系到别的案件还有一个理由，那么就是说《合同法》第65条的第三人承担的义务和债务人承担的义务，他们都是同种类义务、同质的义务，但是在有的案件中不符合。我们这个材料里后面有，债务人负担的义务是货币，而所谓的第三人负担的义务是大楼，以物抵债是不一样的，对不上，所以不符合65条。

还有另外的一个案子，债务人欠债权人，债权人是金融机构，4048万人民币，债务人一直没有钱来还，就跟金融机构债权人商量，债务人我这有4048万特种金融债券，我用特种金融债券4048万抵我欠你的4048万人民币，以物抵债，当然也可以说以券抵债，那么银行拿到特种金融债券去承兑，开出特种金融债券的公司见到债券就要对付给他人民币，有这么一个案子。当然金融机构也担心债券兑不来，所以后面又写一个条款，当我对不来的时候，债务人要向我承担保证人的责任，你在承担保证责任，你得再给我。保证责任和原债务不一样，那么这个案件的结果是金融机构拿着4048万特种金融债券到开出债券的公司去要求兑付的时候，这个公司被依法撤销，没了，特种金融债券兑付不了了，那么本来应该回来向债务人要求，你是保证人了，兑不了债券的债务，你承担保证责任，你给我吧，你得这样，但是主审法官却不这么认为，这个案子就是《合同法》第65条，开出特种金融债券的公司是第三人，那么债权人金融机构向第三人要求履行，第三人不履行，现在我回来向债务人要求履行，你还是要由你给我4048万人民币的债务，这

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个至少犯了两个错误。

一、它不符合《合同法》65条的规格，《合同法》第65条的第三人的债务和债务人的债务是同类的债务，债务人欠金融机构4048万人民币，开出金融债券那家也应该付这个义务，可是事实上不是，开出特种金融债券的义务是《证券法》上的义务，不是《合同法》上的义务，债务人的债务是《合同法》的债务，两个不同类，你套《合同法》第65条套不上，不能适用，那么《证券法》和《合同法》不一样，不能比照，不能类推适用。

主审法官的第二个错误在于他不了解以物抵债法律关系的特殊要求，你只要看一下德国的著述，我们台湾的著述，你就会发现在以物抵债关系当中，只要以物抵债，协商一致，并且把物交给债权人的时候，原来的债权债务就归于消灭，抵的物就相当于给了原债务的钱，只要把特种金融债券给了金融机构，原来4048万的人民币债就消灭了。如果给的物有瑕疵，就像我们讲的这个案子，特种金融债券兑不出来了，开出的公司被取缔了，这就有瑕疵，还要承担瑕疵担保责任，你拿着我的债券有瑕疵，所以就这个瑕疵承担担保责任，这个责任跟原来的是另外不同的法律关系。你在回到原来的不对了，不符合以物抵债的关系本质要求。

我们还是回来《合同法》第65条的义务，第三人跟债务人应该是同类的，这一点也是我们要注意的。现在我们紧扣非证券案件，一个不同，第三人是合同当事人，第三人做出了意思表示，并且他们三家意思表示可知，第三人不仅承受义务，而且有相应的权利，他们这三个方面，这个案子都对不上，对于《合同法》第65条，《合同法》第65条也不能成立。并且这个里面还有一个插曲，承包方提出来说建设工程施工合同补充协议里面免除你一切义务和责任的条款无效，那么免责条款无效跟符合法律规定的原因才行，符合哪一个原因呢？比如《合同法》第53条说，免除故意违约的责任不行，免除伤害人身的责任不行，但是如果纯粹是工程款，那么你不能以《合同法》第53条为依据认定他无效，53条对不上。52条里面哪一个能对得上呢？也对不上。见于人家这个约定，不符合无效的原因你主张无效怎么能成呢？所以这个路走不通，我们也不能采信。

两边的意见都不同意，你到同意什么？我当时发表意见，就是当时的约定，在建设工程施工合同补充协议这个约定，他约定了由西安公司全权负责事务，医院免除义务的责任，这样就包含着工程款给付义务由西安公司负担。就按照这个约定。不同意我这个意见其中有这样一个理由，我们的合同得找相对性，那讲相对性建设工程施工合同是直接约束发包方医院、承包方建筑公司的，它里面约定的付工程款的义务是医院不是西安公司，你拿出来，香港公司、西安公司和医院三方协议，医院说香港公司和西安公司出钱，医院不出钱，但是合同里面承包方不是当事人，三方约定怎么能约束我？合同相对性各自约束各自的，这个意见有道理，但是忘了一点，原来是各自合同关系相对性，各自约束各自的，井水不犯河水，就像两条河一样，一条黄河，一条长江，各自奔流，但是现在由于建设工程施工合同补充协议的存在，西安公司是补充协议的当事人之一，承包方也是补充协议之一，等于把原来不搭界的两个协议，有一个引水渠，有一个桥梁，把不搭界的两个合同关系用补充协议这个桥梁连起来了，桥梁就是第一条，三方协议第一条的约定，要用在我们的关系上。这样的一个补充协议的第一条，由西安公司全权负责质子治疗楼的事务，那么就像一个桥梁一样把两个合同关系打通了，击破了合同的相对性，你就应该负责任。医院方面把支付工程款的债务转移给了西安的公司，不是把所有的债权债务都转移给西安公司，不是这样，不是像医院说的那样，而是工程款支付的义务转移给了西安公司，这个转移是基于你有承包方参与的补充协议的约定，换句话说，承包方统一了这样的一个转移，你签字盖章了，现在你得遵循约定继续向西安公司索要，你找他要去，是这样的。

所以在这个地方，我觉得有必要重申一下合同的相对性，我们很多的案子里很有用，我们讲物权区别于债权，不是一个抽象的看不见摸不着的，有实实在在的把握的标准和存续的价值，那么物权是不受相对性的约束，我对很多人有约束力，哪怕采取对抗要件的，比如说《物权法》的土地承包经营权、地权，就是这样的登记能够对抗的，我没有登记也不是所有人都不能对抗。有的人，比如说侵权义务人，我没有登记也能够对抗你，我承包的地，你来了，骑着马踩的西瓜一片狼藉，我是没有登记我也能够请求你赔偿我的损失，你不能说你没有登记不能怨我来对抗，这是不行的，这是物权的特点。而债权不一样，不论第三人知道不知道原则上都不能约束第三人，不能对抗第三人，第三人知道了也不能约束，如果说知道了能够约束，不知道不能约束，我们就当着面写合同，双方签字盖章，给他100万，给我100万，你在场我念着给你听，我们写，你知道了，这样就约束你，你就给他，能行吗？那是不行的。

具体的例子，有几个仲裁的案子，业主发包方和监理公司的合同写，修这条高速公路选用的建筑材料，不仅由监理工程师签字，而且要由业主派入工地代表签字，这样材料款我们业主发包方才能付，如果只有监理工程师的签字，材料款我们不付，在监理合同中，业主和监理之间的合同是这样约定的。现在业主发包方和承包方的建设工程施工合同是什么问题呢？他就没有说材料进来非得由监理工程师和业主派一个工地代表共同签收，我才给你材料款，没有这个约定。按照惯例，应当是监理工程师在承包方买入的材料文件上签字，业主发包方就得付款。

现在我们仲裁的案件，买材料的签收情况有这么几类：一类既有监理工程师的签字也有业主派驻工程代表签字，双方没有话可说，发包方业主要给钱，放一边，仲裁庭完全同意；第二类、只有监理工程师在买材料的文件上签字，没有业主派往工地的代表签字，发包方业主不认，这个一类；第三类、监理工程师也没有签字，业主派往工地的代表

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也没有签字，业主发包方不认，我们仲裁庭也不认。现在第二类认不认，仲裁庭意见不统一。首席仲裁员和内部边裁就不认，不认的理由是监理合同有明文约定，承包方买的材料，文件上只有监理工程师和业主派往的工程代表共同签字业主才付款，现在只有监理工程师一方的签字不符合监理合同的约定，业主有权不付款，并且间接证据看，承包方知道有监理合同，监理合同中有这个条款，你都知道，所以就约束你按照这个来，现在这一部分光有监理工程的签字，就不付给你材料款，业主用了也不付给你。

我就不同意这个观点，这就是合同相对性，业主和监理公司的合同，你怎么能够约束我合同以外当事人的，如果承包方和业主发包方之间的建筑工程施工合同有这样的约定，我认倒霉。因为我自己统一了，非得要双方签字，只有一方，你不给我钱，我统一的无话可讲。我们建设工程施工合同没有这样的约定，你凭什么用监理合同的约定来对抗啊，这不是突破了合同相对性吗？第一个理由。

第二个理由，就是监理公司是发包方业主方面的代理人，那么代理人在监理过程中显然有代理权，那么代理人在有代理权的情况下意思表示就视为你业主的意思表示，他在监理过程中的行为就视为业主的行为，他签字了，那么对你就有约束力，你就得付给我款。但是我是一票，应该说首席仲裁员人品非常好，虽然说学术观念不一样，我提出来，我们和议两次也意见不统一，我就提出我不同意你们两个的意见，我希望不要简单的就裁决，能不能交给专家咨询会来讨论，这个首席仲裁员他也是仲裁委的工作人员，非常诚心，就建议召开专家咨询会，并且把卷宗的全部材料，没有隐瞒一丝一毫，对自己观点不利的也没有，都如数给了各位的专家。在专家咨询会，除了一位态度暧昧以外，剩下的与会的所有的专家，并且我说所有的专家，都不是一般的专家，都是在工程方面有造诣的专家，都一致认为。按照FIDIC条款，监理公司就是业主的组成部分，他们连代理人都不是，他们是一伙的，是一家子，那既然一家子，监理工程师签字，那就是业主，你们说得给钱。参加过我们国家关于建设工程合同方面法律法规规章的起草，我们国家在引入FIDIC条款的时候做了一些改良，把监理公司作为了业主的代理人，就没有像境外国际上工程方面的，把他们两个视为一家子，就没有那样，而是视为两家子，但是监理公司是业主的代理人，代理人按照《民法通则》关于代理的规定，《合同法》关于代理的规定，他只要有代理权，意思表示行为，业主就得认。

所以这一部分文件、单据上面有监理工程师的签字，虽然没有业主派往工地的代表签字，业主仍然要对他项下的义务承担后果，你得付给人家承包方材料的款项。最后专家论证一听，首席仲裁员就接受了，边裁是一位司长，人家也很有境界，也接受了。原来的分歧不是因为什么案外因素，是纯粹的法律认识，最后裁决书以仲裁庭完全一致意见发出去的，实际这个里面有这么一个过程，就是对合同相对性的理解，对物权和债权的区分理解不一样，这个理解不一样很有普遍性。有相当人认为合同约定了，只要第三人知道了约定那就管用，就能够管住第三人。我在重申，那是不对的，只有第三人有意思表示，好，我接受，那才能约束第三人，在其他时候等于第三人是当事人一样的，所以在这个方面我们要注意。也要注意物权里面不受这个约束，即使像对抗要件的土地承包经营权、地权，它也要约束到很多其他的人。只是不能约束跟这个案件有利害关系的人，这个厉害关系还要范围再缩小，也不是对所有人都管用，这个我觉得我有必要说一下。

这是关于这个第三人履行、债务承担，我感到在我们实务当中我们有一些专家学者动不动就引用《合同法》第65条，我接触很多案子，其实我接触的《合同法》第65条的这些意见都不对，第65条在实务中能用的空间不大，我们一定要注意。

代理合同解除纠纷案件

接下来我们讨论第七个案件，关于合同里面约定了解除条件，解除权产生的条件，那么和法律规定的解除权产生条件不一样，到底是按照法律规定的解除条件来判断合同解除还是不解除，还是不能用法律规定的，完全按照当事人约定来判断解除还是不解除，或者是折中，既考虑法律规定又考虑约定，这样的一个案件，争论也是很大的。

案子是这样的，开发商开发一个小区，现在据我掌握的信息，很多开发商都不自己既开发又销售，在销售方面往往委托在宣传策划方面更有优势的销售代理商，他去销售这个案子也是这样。开发商开发小区，销售部分不是自己做，由销售代理商做，有一个合同，合同名字叫代理合同，这个里面的内容主要是约定，销售代理商进行策划、宣传、销售，你做这些工作的支出由我开发商付给你。比如说打广告花了100万，我付给你，你做这些文件人工费30万，我付给你，这个约定很清楚。除此之外，对你做的工作我还有几十万的奖励，在此外，经过你的策划、宣传、销售，销售出去一套房子，我按照房价的百分比，就是1%的比例，你卖100万，我给你10%作为佣金给你。

销售代理商可以得三大类钱：一类是直接的支出，从开发商那偿付；第二类、他做的工作还要额外的得一笔钱；第三、就是实际的销售出去一套房子，按房款的1%来提取佣金。我看了一下合同，应当说按照一般情况，开发商属于强势，销售代理商处于劣势，可是这个合同约定的不利于开发商，利于销售代理商。开发商心里不高兴，我调查了解是这样给我们解释的，当事人也是一面之词，我们也没有当成裁决的依据。订这个合同，我们开发商是上当的，我们有内鬼，定合同的人和销售代理商串通在一起，所以写了不利于我们的条款，我们已经签字盖章了没有办法，我们得认，实际上里面有这样的原因。这些没有证据，也不属于我们仲裁的范围没有深究。

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开发商心里面不痛快，采取了一些动作，其中一个就是跟销售代理商再协商，原来政府批给我们的房子的种类是三种，写字楼、单身公寓、老百姓普通的住宅，这三种类型的房子销售价值不一样，有的销售价格高，有的低。我问了一下，大概我的印象，因为事隔多年，现在感觉是老百姓住宅卖的最贵，开发商是一个经济人，理性人，趋利避害，追逐利润是他的本性，他当然希望都盖成卖的价高的房子，所以他这个时候跟销售代理商签订补充协议，补充协议说，销售代理商再去代表我要求政府变更这三类房子的比例，就是把卖钱多的比例增高，卖钱少的压低，甚至取消。如果你做到这个工作，我给你一笔钱，补充协议中心内容是这样。销售代理商觉得赚钱，我做什么都赚钱，相当于额外的又来了一个差事，我做。跑了政府有关机构，结果是这样的。政府确实是改变了比例，但是改变的比例程度没有达到开发商所要求的那样，政府这样解释，为什么我们不能完全满足你们的要求？如果把住宅比例大大的提高，按照最简单的算法一户生一个孩子，让你多出来100套，就要多出100个孩子，这些孩子要就近入托、入学，可是我们的规划，当时幼儿园的规模是按照这样的住户人口来住家计算的，我们按照原来的规划1000套住房有这么多的小朋友、床位、教师，学校有这么多的课桌，那你增加500户，那500个孩子没有地方呆了，没有地方上学了，到老远的地方去，涉及到很复杂的问题，所以我们不能随便乱改。这么一个理由说没有完全按照那个比例来。这一点双方打官司仲裁的时候是交锋，开发商说，销售代理商违约，损害了我的利益，我就要即时解除合同，销售代理商说这个不怨我，政府按照规划政策不能批那么多，我没有任何过错，你怎么能说我违约、承担责任，你不能据此解除合同，我这个地方不是违约，这也是一个交锋，也是一个重点交锋的地方。

这样往下履行的过程中，这是开发商的一个动作。接下来再往下一步，开发商以这个事展开活动，好，你做的不好，我们协商不成，我们就申请到仲裁委要求解除合同，引用什么法律条款？仲裁请求要落实到具体关系中，代理合同、补充协议，这个好说，在具体关系找法条，你要解除合同，这个里面有约定。

代理合同中约定了两个解除条件：一个解除条件，乙方也就是销售代理商，销售代理商销售策划的代理权不得转让，如果一并转让，开发商有权把合同解除，这是一个解除条件，如果销售代理商转让代理权，那么开发商有权解除合同；第二个约定的解除条件，就是销售代理商服务不到位，开发商认为我让你把三种房子比例改变，你没有达到我要求的比例，就是服务不到位。可是后面解释，如果销售代理商服务不到位，开发商有权责令销售代理商整改，如果几次整改后，销售代理商仍未被开发商认可，开发商有权解除合同。销售代理商对抗说，这个你不满意，但是我没有办法，这个地方的更改，哪个地方房子有问题或者广告有问题我可以更改，政府这边弄，他不批，幼儿园、小学校容量这样规划来说，我有什么办法？现在，开发商要求解除合同，一个根据，你违反了这个约定，并且依据《合同法》第94条第四项，你违约，使我的合同目的达不到，我要解除合同。还有《合同法》第410条任意解除权，在委托合同里任何一方当事人都可以提出解除合同，对方不能对抗。只不过你解除合同没有理由，要赔偿对方损失，有理由连赔偿也不赔，这是410条的规定。开发商有用了《合同法》94条第四项，《合同法》的第410条，还引用了约定，约定销售代理商不服，这两个约定在本案中都没有成就，我无所谓服务不到位，即使服务到位整改，政府批准，也改不了，不属于这个约定的范围。

代理权未转让，所以按照销售代理商的对抗意见，我们约定的两条解除合同的条件哪一条也没有成就，那么开发商无权解除合同，没有权利解除合同。退一步说，你一定要解除合同，用410条，那么你也是违约，表面上是解除合同，实质是违约，那么你要承担违约责任。我们毕竟有约定，其中有一项，你有这么多套房子，这么多套房子都销售出去，我不是提1%吗？我提1%的比例，这样算起来大概是300多万，当然这个时候房子一套未销售，这是销售代理商的意见，并且提出你只能按照我们约定的这两条，《合同法》第94条、第410条都不能用，因为什么？我们约定的解除条件就排除了法律规定解除条件的适用，约定大于法令。开发商呢？他是反过来，法律规定了解除的条件，解除权产生的条件，这个就是强制性的规定，你这个约定不管用，你违背了强制性规定就不能有效，这就是法定大于约定，两者是针锋相对。销售代理商以约定大于法令，开发商以法定大于约定，那么仲裁委、立案处以处长和多数工作人员的意见，也是法定大于约定，有法定了就要按照法定，不能按照约定，我们仲裁庭内部是这样。首席仲裁员和内部边裁支持约定大于法定，就是支持销售代理商的意见，有了这样的约定不能用《合同法》第94条规定的解除条件，也不能用《合同法》410条规定的任意解除权，只有由两个约定的解除来用，而两个约定的解除条件在本案中都没有成就，因而开发商无权解除，那么你一定要解除实际上就是违约，是撕毁合同，你要承担违约责任。

我个人意见是折中，我刚刚在民法的问题上，几乎所有的问题恐怕折中说最合适，我的思路完全是这样的。就当时的发表意见，在当事人约定了合同解除条件的情况下，要看约定的条件涵盖没有涵盖住合同解除所有的情况，如果涵盖了合同解除所有的情况，那么以约定为准，不能在引用法定，因为都涵盖了。那么在约定的接触条件没有涵盖所有解除条件，没有涵盖的部分、领域，仍然要用法律规定的解除权产生的条件来解决案件。那么后来我自己回忆觉得我的观点也不完善，还得补充。怎么补充呢？应该说是约定的解除条件不得违反法律行政法规的强制性规定，不得损害社会公共利益，不得违背社会公德，只有在三个不得都满足的情况下，你的约定又涵盖了所有情况才能按照约定不按照法定。当你的约定违反了法律行政法规强制性规定，损害了社会公共利益，违背社会公德，那么你的约定无效，

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