我有理由相信这样，我请求被代理人履行这个合同。当然了，这个地方稍微扩展一下，在《合同法》的时候，我们49条说相对人有理由相信，有理由相信就包括我有一般的过失相信，仍然算有理由相信，也包括没有过失有理由，这个更好了。一般过失有理由相信算本法49条表见代理的构成要件，也就是所谓善意，善意包括没有过失不知和一般过失不知都是善意，就可以构成表见代理。但是在2009年最高人民法院出台了法式200940号，这个已经生效的法律文件，最高法院准司法解释明文规定要构成表见代理必须是相对人善意而且没有过失。相对人有过失，你善意也不行，也不构成表见代理，这样表见代理构成的机会大大减少，也是我们要注意。

刚才我举的仲裁的例子，承包方甲公司不查阅工商登记，看看这个人是不是总经理，光看名片，名片可以随便印，那么订合同的地点是在一个餐厅，不是发包方的公司，在我看来那是有过失的。再加上这个案子合同文本盖的章也是假的，几方面综合考虑，承包方是有过失的。那么要按法式200940号很难认定你表见代理，再加上很多反常的，合同签订完了又按兵不动，并没有来进入现场施工，设备买的时间是什么时候呢？是发包方领导层调整新的领导人整理文件的时候发现有这份合同，大吃一惊，开始跟承包方交涉，说这个事我们并不知道，你要维持这个合同，我们得商量商量怎么办。在这个过程中你进了设备，显然这个里面是让人难以了解。发包方感觉这个合同他们根本不知道，现在交涉怎么办，尚未处理，你还往里面进，你直说违反了《合同法》第119条的减轻损失义务，综合考虑，承包方让发包方来负合同项下的义务责任不好支持。所以这个里面既涉及到授权书教训问题，也涉及到表见代理认定要求有没有过失的问题。

我们接着往下，表见代理相对人，他及时主张表见代理成功，让被代理人来承受合同项下的权利，这是一个选择。相对人还有第二个选择，我在这个案子里面实事求是，既然行为人没有代理权，尽管无权代理处理，源于《合同法》48条无权代理，相对人有一个撤销权，我现在就把他撤销，这样我就不受他的拘束，有权代理的时候相对人没有撤销权，你可以用《合同法》54条的撤销权但不是这个地方的撤销权，如果没有欺诈、胁迫54条就用不上，所以有这样一个差别。我们不能够说表见代理发生与有权代理相同的效果，这样说至少不周严，相对人有选择的机会，这是我们要注意的。

我们接着往下说案子，由于双方认为概括授权有代理权，你房地产公司以无权代理来主张就不能成立了，所以四、五合同都有效，那么第五个合同未履行就差一套房子就给吧，但是我们这个地方还有一些要讨论的问题，尤其是我们作为法律人，遇到问题、案子，应该想的更全面、周到，这个里面有一个是，确实第一个合同有总面积的控制，确实现在不给第6套房子也超了控制，这怎么办？就涉及到到底二、三、四、五合同是改了变更了第一个合同面积控制的约定还是没有变更，如果没有变更，确实超了，那么这个地方还得考虑考虑，到底怎么处理？做出研究。如果已经变更，所谓超总面积控制就不存在了，到底是变还是没有变，看看你怎么来理解。统观五份合同，真的没有一句话说前面约定的1800平方米的限制，我们突破他不受束缚了，确实有这样的一个问题，通篇没有说。而我们《合同法》78条规定，变更合同的时候，如果不明确，视为没有变更。那么能不能说，还受1800平方米控制超了，超了做一下研究怎么办？是这样吗？这是一种思路观点。

第二种、所谓合同变更，不一定非得是用文字或者是语言把它表达出来，我也可以用其他的办法，像这个案子在我看来，给原住户这个房子，无论是图纸上还是从现房分配上都是清楚的，给服装公司六套，图纸和现房都是清楚的，图纸多大的面积都有，这样加起来不就能算出来到底他们的总面积是多少吗？一加超了，通过设计的图纸和现房的分配，每一套房子的面积，已经有一个确定的数据，相加就能够得出一个总面积的数，通过这样的方式，来改变第一个合同1800平方米的总控制，不能承认吗？能算说变更不明确吗？我个人觉得不能这样算，还是应该认为变更是明确的，认为发生了合同变更的结果。当然，房地产公司还可以从另外一个角度攻击变更，就是说这五个合同到底是第一个合同更起根本的作用还是后面的二、三、四、五合同起更重要的作用。

第一个合同跟后面的合同不一致，换一个角度说，以第一个合同为准还是后面的合同为准，这个分歧还是很大的。房地产公司他认为要以第一个合同为准，后面的跟第一个合同不一致的，后面不算数，以第一个为准。区法院、市法院的判决都支持这个意见。这个意见他们有，其他的专家学者也有。像我有一个同班同学，我们讨论这个案子，他都做了厅长，当时叫经济厅，今天叫民二厅的厅长，他是刑法专业的研究生，不是民商法，可能与这个有关，他也是认为，五份合同不一致，以第一个为准。我觉得如果不一致以第一个为准，后面的合同还定它干什么呢？就照第一个合同抄或者第一个合同未约定有后面的合同，只要第一个都约定了都不能动，不就变成这样了吗？实际不是这样，人们定了第一个合同要改，才有后面的合同，才有变更之说，那你不承认后面改的，哪有变更之说呢？但是你这样说到打官司的时候，法官认为你软，你这是理论，不是法律的规定，不硬，打官司要找硬的。可是查遍了《民法通则》的法条，《经济合同法》等等，你找不到这样直接的规定，几份合同不一致以哪一份为准没有这样的条文，似乎硬的找不着。 其实在这个情况下，一定要找法律的依据，不光法理，有一个办法就是类推，《民法通则》、《合同法》虽然没有规定几份合同规定不一致以哪个为准，但是《继承法》，关于几份遗嘱的约定前后不一致以哪份遗嘱为准有这个规定，我们可以比照这个规定，也就是类推适用，经《继承法》关于数份遗嘱规定不一致以哪个遗嘱为准的规定，要想比照，

9

要想类推适用必须做两个有类似性的工作，证明有类似性，证明不了你就不能比照，就不能类推适用。应该说，合同与遗嘱差别不少，比如说主体方面，意思表示是单一的还是数个一致，还是什么时候发生效力等等，但是他们至少有两点是相同的：一、都是意思表示；二、都发生了几个意思表示不一致以哪个意思表示为准，这一点上他们是有共性。而现在解决这个案子恰恰我们要关注几个意思表示不一致以那一个为准，也就是说在法律评价重心上，在解决案子法律评价重心上，遗嘱和合同，法律关于遗嘱的规定，和案子的案情有类似性，可以分析。那就是以后面的合同为准，那么第四合同、第五个合同已经在总面积的控制上改变了第一个合同，就以这个为准。这个结论还得到国务院另外文件的支持，国务院文件规定，我们的住房不仅有面积的规格要求，而且要有套数方面的考虑。人家两代同堂，你给200平方米的房子就是一间，生活还是不方便，你给他110平方米的房子是两套，也能解决生活需要。

在住房问题上单纯看面积而不注重套数，不符合生活实际也不符合国务院的文件。以这个作为判断解决案子标准，你房地产公司给服装公司5套不给了，第6套要解决一家住房的，第6套的案子里就是服装公司王副经理他内部分给他的这样的一个结果。这个地方我就要说一下，为什么服装公司老总也否认王副经理没有代理权？是因为有人举报老总有经济问题，上级纪检部门就来查，王副经理是他们公司的纪检书记就配合查，最后的结果没有结论，老总还继续当老总，他把最后一套房子送给王副经理，我就把它搅黄了，让他得不着，有这么一个过节在里面，当然这不是我们分析案子要解决的就不提了。

接着往下，作为法律人把这个案子处理妥当还有一个考虑，那就是说是按照套数，房地产公司应该给服装公司6套，少一套不行，可是从另外的角度讲，当初定第一个合同的时候，给6套房子的标准比较低，后面的两套标准大大突破了当初的这个约定，也就是说面积还是多了，套数我应该给你，面积是无偿给你，房地产公司来讲，实质证据来讲不太公平。但是如果房地产公司有这方面的请求，这个案子实际上没有，假如有这个请求，我能够多给你的面积，一方面我认，另外一方面你不能无偿的多给我要，你应该按照一个价格给我补偿，从实证角度讲这样是有道理的。当然了，合同没有约定，只是说无偿给人家6套，最后两套虽然超标准，你也没有约定说那个钱找回来，这样就涉及到另外一个实务中并不显现理论有价值，这样的一个问题的理解和处理。

当时双方有合同，比如说我在中山市出现了买卖房屋，购房者按时如数把房款付清了，但是开发商出卖人没有按照合同约定的时间办理过户登记手续，合同就约定说，晚办理一个月的过户登记手续，开发商要给购房人一个月的租金作为违约金，两个月乘2，三个月乘3，原合同约定。后来双方又定了一个合同，就是我们现在发生的纠纷经过友好协商解决方案如下，从哪些天到哪些天，开发商一定办完过户登记手续，关于原合同约定的违约金值得一提，现在开发商把过户手续办完了，购房人拿着原合同起诉到法院，说你违约了得给我违约金，开发商抗辩说咱们俩已经定了新的合同，新的合同没有说违约金，说了哪天办过户手续，我现在办了就得了，怎么又拿出前面的合同说事。到底是开发商说的更有道理还是购房人的主张应该得到支持。这个里面最高法院当然没有文字，从实际运作至少是有一些法官是这样把握的，原来有一个类似的方案，买卖合同有这个规定，后来一方履行完了，另外一方没有履行，又定了解决问题的方案，他们认为后面的方案，一般叫做和解协议，和解协议取代了原来的合同，一切都以和解协议的约定为准，他们约定的，虽然原合同有约定也不在涉及，这样的一个意见。 我个人表示赞同，赞同的理由，我是通过广义债的关系、狭义债的关系，这样的一个思路来加以支持阐述。

以刚才说的房屋买卖合同为例，从开发商移转房屋的占有和所有权这个侧面看，开发商是债务人，购房人是债权人，他们两个在这个侧面的债权债务构成一个狭义债的关系。从购房者付房款的角度，购房人是债务人，开发商是债权人，在这一个侧面又构成了狭义债的关系，狭义债的关系总和加上通知的义务、协助的义务、保密的义务等等这些附属义务，还有解除权、撤销权等等，整体构成一个广义债的关系。

现在购房人已经如数按时付清了房款，就消灭掉了其中一个狭义债的关系，另外的债关系，就是移转房屋的占有所有权的，这个还没有消灭，现在就没有消灭的部分，他们双方达成一个和解协议，就是专就没有消灭的和解协议，不就相当于变更原合同一样，这样不能再回头找原来的广义债的关系的根据，只能按照剩下的债的关系的部分，他们又达成一个了解的协议、和解的协议来解决，从这样的法理角度，我支持最高法院这些法官的认识，和解协议、了解协议，那你再去反小肠，没完没了，人家和解干什么？和解不就是一方或者双方都要让步，原来的违约金没有写等于让步了，如果你还这样，达不成和解协议，人家还拖着你，哪年哪月过户也说不清楚，你可能等不及，孩子结婚急着用等等。

从这样一个人之常情的角度也不能再回去反小肠去追原来的约定，我个人是这样觉得的。当然能不能具有普实性，不好说，前一段最高法院做买卖合同的司法解释，我发现草案上没有写，我提出来是不是要把这个写上，以后了解协议的时候不能在找原来的买卖合同约定，我看后来又转发给我的修改稿，没有写，他们还是心里不完全脱离，至少有相当的案件有了解协议和和解协议，以此为准，不能算遗漏了原来的约定。那么我们现在面临的案子也是这样，四、五合同没有写多出的面积服装公司应该给我钱，要按照这个思路，你就不能再要钱，房地产公司吃亏就吃亏了，谁让你合同定的不好。如果按照另外的意见说，威胁是个漏洞我要补充，这样就另当别论。这样另当别论到底给钱是按照

10

什么呢？法理依据是什么呢？假如说要找钱，我个人倾向于不当得利，房屋所有权，我房地产公司给你服装公司，你得有根据，但是你多得了我的房屋面积，这个利益得的没有根据你要还。假如承认合同有漏洞，多给钱忘写了，我看只能说通过不当得利的根据，当然我个人是按照前面的理论，不能算有漏洞，以此为准不能在说钱的问题，这是第二个案子。

质押合同纠纷案件

我们再往下，第三个案子，是这样的，张元夫妇是邮电系统的职工，省吃俭用13万块钱存起来，张元的弟弟张力在基金会的一个部门做副经理，这个基金会不是我们的盈利组织的机构，是金融机构，后来被国务院撤销了，这个案子发生在国务院撤销基金会之前，13万存了8次，有8个存款合同，从手续讲，姐姐张元跟弟弟张力这么一说，钱交给他就存了，没有书面的授权书，张力在办理存款合同的时候，上面填的信息都是姐姐张元，没有他自己，存款人张元不用说，经办人填也是填张元，不是填他自己，要不就不填，这样是8笔存款13万，有存折、存单，没有分歧。这个时候张力的心态有了变化，我为什么不弄这个钱花一下？于是跟会计伙同伪造姐姐手续来借款，借款人署张元。从证据角度讲，张元对此不知道，真的知道不知道不清楚，从证据角度讲不知道。这样他就伪造借款人张元，出借人、贷款人基金会8万，按照金融系统放款的惯例，你得提供担保，正好13万的存单在张力手里，他以13万作为质押提供了质权担保，出质人写的还是张元不写自己，经办人也不写自己，这8万块钱先打到一个公司帐号，然后从公司帐号转走，到还款的时候没有，基金会一看法律文件，实行质权，那就从13万存款里面扣下本金8万和利息，等到张元来取款的时候发现取不了，基金会行使了质权，她提出异议，这个8万借款和13万的质押我不知道。张力叫无权代理还是诈骗，当姐姐的不愿意说她的弟弟诈骗，就是无权代理。那是他的事，你们找他，偏偏刑事处理在先，刑事部门没有认定张力犯罪，所以民事部门直接用刑事的，至少不是很强有力，到底在这部分的案情怎么样，从刑事找不到直接答案，张元夫妇就找，后来国务院发布文件撤销基金会，规定由当地政府牵头，由基金会的主管部门等等一起处理善后，有这样的规定。后来地方政府卖了矿，从卖矿中给各个储户本金、利息，唯独张元没有给，他找行政处理8年没有结果，后来仲裁。地方政府作为被申请人，他们的抗辩就是构成表见代理，8笔存款，没有手续，都是张元的信息，你认，8万的借款、13万的质押也是没有书面授权，信息是张元，为什么你不认？这样从整个看，外观使基金会有理由相信张力有代理权，借8万出质13万，所以发生了表见代理。张元要承受后果，8万存款没有，借款没有还上，我们实行质权，这样的一个案例。

被申请人当地政府的观点和论证的思路获得首席仲裁员和另外一个仲裁员的支持，轮到我发表意见谈了这么几个：一、这个案件不适用于《合同法》，只能适用《民法通则》和《经济合同法》，而按照《经济合同法》第7条规定，自己代理、双方代理合同无效，这个案子显然属于双方代理，也就是说，张力他是姐姐张元的代理人，也是基金会的代理人，是基金会一个部门的副经理，他一个人办理手续，那是既代理姐姐张元，又代理基金会，双方代理。按照《经济合同法》的规定无效。本来《合同法》的草案专家建议稿，有规定，双方代理无效，自己代理，《经济合同法》第一条是无效，到《合同法》草案的时候区分了情况，自己代理有可能被代理人获得利益，代理人大公无私，是个雷锋，他让被代理人获得更大的利益。举例子讲，代理人是个开发商卖房子，被代理人是一个买受人，定合同，我的房子卖给被代理人，本来卖给别人是3万块钱一平米，我2万块钱一平米卖给你，所以自己代理并不见得都损害被代理人的利益，有可能使其他人获得利益。

《合同法》草案对于自己代理是区分了情况，不利于被代理人的无效，有利于被代理人的，被代理人又不主张请求确认无效，大就维持效力。至于双方代理就没有这样处理的，就完全按照概念法学的思路，由于合同是当事人双方或者多方意思表示一致的结果，双方代理是一个人在为意思表示，实际上是单方行为，但是在形式上却按照双方法律行为、多方法律行为来呈现，来发生结果。这就违反了合同是双方或者多方意思表示一致的结果，这个本质要求不能有效。其实自己代理也是这样，但是自己代理在这个问题上，他没有按照形式逻辑，他按照利益衡量来处理，有的有效，有的无效，在双方代理上就没有，按照利益衡量都让双方。因为你没有办法利益衡量，要不就是这一方吃亏，要不是那一方吃亏，那让哪一方吃都不合适，这样就没有办法利益衡量，就让它无效。很遗憾这项规定变成法律被删除了，所以《合同法》就没有了。

在这个地方我想补充一下新的信息，就是在双方代理的问题上，前一段我们处理一个案件，是一个在西安的公司，夫妇俩是公司股东，但是夫妇股东加在一起也没有控股，不过西安的公司的法定代表人是老公，不控股但是是法定代表人，他们夫妇俩在哈尔滨又设立一家公司，没有其他股东，都是夫妇的股份。老公也是法定代表人，现在设在西安的公司要发布广告，跟媒体签合同，好，你发布广告多长时间，我给你300万块钱，不过这300万块钱不能都统统归你媒体，其中的100万要划为哈尔滨的这家公司，按利益衡量来讲，这个老公作为法定代表人，他不控股公司的钱，以发布广告、支付酬金的名义，将其中的一部分转给哈尔滨他们夫妇两个全资的公司，损害了其他股东自己谋利益。这个合同都是他签的，他是法定代表人，签了合同。我的思路就是，比较或者类推适用表见代理，老总的这个法定代

11

表人，一个人签合同，跟一个代理人签合同一样，都是一个人的意思表示，不能发生法律效力，也是无效的。但是这个意见被商法专家所反对，这个案子在《公司法》上是关联交易，他们是关联企业，关连交易，关连交易在实务中大量存在，按照你老兄的意见都是比照表见双方代理无效，那么这个关连交易统统都没有办法进行了。

所以他们《公司法》的专家，认为关联交易有效、没效，不能看是一个老总就认为说不行，还得加上别的因素，比方说关联交易不违反公平交易，不损害另外一家关联企业的利益，应该让他有效。像我们讨论的处理的案子，可以这样无效，但是绝不能因为说是一个老总签了合同，就以这样一个理由让它无效。说你损害了其他股东的利益，增加一些理由。我听了以后觉得他们《公司法》的专家有道理，人家是特殊问题要特殊对待，用特别法，不能按照法制合同都按照合同，不能这样。合同问题也有特别法、普通法，《合同法》的规定这个是普通法，代理也是，《民法通则》关于代理的规定，那是普通的，特殊情况下还得特殊对待一些。这是我增加的信息量。

下面我们回到要处理的案子上，我提出来适用《经济合同法》按照第7条规定，规定无效。当时《民法通则》，他没有表见代理的全部规定，只有一条，我没有记错就是65条，核实一下，应该是说，被代理人明知行为人没有代理权，他实施所谓代理行为不反对的，那么发生有权代理结果。只有这么一点点，也就是说，表见代理中的一种情形，其他的没有规定。我们这个案子不属于这种情况，所以不好那样认定。当时没有《合同法》不能按《合同法》第49条，这是意见。这个意见我发表以后，首席仲裁员和内部仲裁员就没有再说话，这个时候已经晚上9点多，校友们打电话一再催着，我们饿得不行了，你什么时候来喝酒。首席仲裁员说好吧，我们今天就到这，就没有再和议下去。后来2003年非典，北京人成了瘟疫一样，到处不受欢迎，我也不能再去那个市进行和议，首席仲裁员以他个人的名义给我写了一封信，谈案子的处理，他认为构成表见代理，张元应该承受这个后果，我给他回信，我不是给他自己回信，因为按照仲裁的程序，仲裁员之间不能直接，应该都通过仲裁委员会，我就把回答首席仲裁员意见的，我不同意表见代理的意见写给仲裁委员会，秘书转给他。

我不同意表见代理，除了方才说的硬的，你要按照《经济合同法》就不存在这个问题，退一步按照《合同法》，因为《合同法》在03年已经生效了，我按《合同法》他也不构成表见代理。第一个理由，就是法律构造，我不知道各位分析案件和思考民法问题是怎么进行的？我这么多年总结，先从最简单的来检验，很多的案子、民法问题用概念就解决了，有的概念不行，用法律特征，有的用特征还不够，那就用法律构造。这个案子可以用法律构造。你要主张表见代理他有个前提，表见代理跟有权代理差的一点就是行为人没有代理权，而有权代理有代理权，就差这一点，其他地方都一样，那都一样代理不是得有代理人、被代理人和相对人三方，就看代理的三方构成。

这个案子里面有三方当事人没有呢？无论是8笔存款还是8万借款13万质押，统统是两方，没有第三方，第一方基金会，第二方张元，那么要硬套代理，张元相当于被代理人，基金会相当于相对人，代理人没有踪影，那么只有两方你怎么能够套代理，进而前进到表见代理呢？当然在以后培训等等场合讲，这个案子有的律师水平很高，就说崔老师你这个理由有问题，因为《合同法》第402条第403条有规定，那个规定就是试代理只有两方，有道理，但是不能接受。为什么？402条、403条里面的当事人，你看一下是哪两方？是相对人，是外方和代理人，有进出口权的，像中国技术进出口总公司等等，这样他出现的是代理人和相对人，没有出现被代理人。而我们这个案子出现的是被代理人、相对人，没有出现代理人，法律构造不同，所以要比照《合同法》第402、403条，有问题。还有一个理由，402条、403条在立法过程中的本意是适用于外贸代理，不适用于国内能贸易。它的产生源于在《合同法》草案讨论过程中，当时的对外贸易经济合作部，他们派出张月娇司长作为代表，张月娇女士就提出，我们现在的外贸，由于我们的制度规定只有进出口权的公司才有资格跟外商签订合同。这样我们国内实际需要却没有进出口权的公司企业不在少数，这样大量的合同是我们国内的企业公司要买货物，可是他们没有进出口权，由我们的外贸公司直接以自己的名义签合同，我们外贸公司的职责是少量的佣金，把款付出去，等回来向真正的买受人、委托人追偿的时候，或者由于经营不善无钱可给甚至破产，或者由于诚信等等，使我们合法外贸企业损失惨重。能不能这次《合同法》就规定，在订合同的时候外方知道委托人是谁，他明知真正的买受人不是我们外贸企业，是另外一家企业或者公司，如果外方明知，这个合同虽然是与外贸公司订立的，但是合同直接约束外方和委托人，这是第402条。如果订合同的时候不知道，履行阶段外贸公司向外方披露，我并不是这个合同的当事人，委托人是谁谁，那么外方有一个选择权，他说就认识你，你给钱吧，等于选择权的行使，行成权，你外贸公司推卸不掉，你先付，付完了再追偿，追偿不来属于你的商业风险。如果外方听了以后，定，我就找委托人来解决，那么外贸公司就不在承担义务和责任，这是第403条。

当时严格遵循德国法体系理论的专家学者，不同意这样的，因为我们《民法通则》的代理三方，人们已经习惯的代理有三方，你现在冒出两方，还按代理处理，这样大家不接受。尤其是北大法学院的魏振瀛老师，他就坚决反对，说张月娇女士不愧是个谈判专家，她就做工作、做工作。江平老师说规定也可以，再后来梁慧星老师说规定是规定，只能规定在行纪合同里，因为行纪是出现两方，委托人不漏山不漏水，信托商店也就是行纪人，他再把权利义务转移一下。这样外贸公司走这个也可以，不过到上两会表决的前夕种种原因。

从行纪合同这一章把这两条拿走，放到了委托合同这一章，就是现在的402条、403条。但是当时大家都认为这两

12